Um comprador de unidade comercial na planta no empreendimento denominado Condomínio Golden Office, em Jundiaí, perante a incorporadora Gafisa (o nome da SPE era: Gafisa SPE 123 Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Contrato de Compromisso de Compra e Venda e outras avenças” por ato do próprio adquirente, que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, obtendo a devolução à vista de 85% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária + juros de 1% ao mês.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em setembro de 2011, quando então o pretenso comprador assinou o contrato perante a incorporadora. Após cerca de 4,5 anos pagando as parcelas, optou por não mais seguir com o contrato e procurou a vendedora para obter a devolução dos valores pagos.

Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 40% (quarenta por cento) dos valores pagos em contrato. Inconformado com a resposta obtida perante a vendedora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do adquirente, bem como a condenação da incorporadora na restituição de parte considerável dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 23ª Vara Cível, Dr. Marcos Duque Gadelho Junior, em sentença datada de 14 de setembro de 2016, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por ato do comprador e condenou a incorporadora na restituição à vista de 85% (oitenta e cinco por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária e juros de 1% ao mês.

O Juiz fundamentou sua decisão no sentido de que o comprador de imóvel na planta pode procurar a Justiça para solicitar a rescisão do contrato, sendo aplicado as penalidades previstas em contrato, desde que não se afigurem abusivas nos termos do Código de Defesa do Consumidor e com base no entendimento jurisprudencial dominante sobre a matéria.

Nas palavras do magistrado:

• “Cuidando-se de genuína relação de consumo, a requerida requeridas possuem a obrigação de prestar serviço adequado ao consumidor, nos termos do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor. Ao consumidor, por sua vez, deve ser facilitada a defesa dos seus direitos, principalmente quando há verossimilhança nas suas alegações (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Trata-se, na hipótese, de inversão legal do ônus da prova, na qual a ré possui o ônus de provar alguma das causas excludentes previstas no § 3º, do art. 14, do CDC.
• Ao que se colhe dos autos, o autor pretende resilir unilateralmente o contrato. É certo que o requerente não apontou qualquer fato imputável à ré que justificasse a rescisão do contrato. Ainda assim, oportuno destacar, por força das normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor (ex vi. arts. 47 a 53), admite-se que a rescisão seja postulada pelo próprio promitente comprador.
• Como se vê, em vista da denúncia (rescisão) do contrato materializada em 15/02/2016, tem a parte autora o direito subjetivo à rescisão do contrato, fato este, alias, que não encontra resistência qualificada pela requerida (concordou com o pedido). Também lhe é assegurado à restituição das parcelas quitadas. Mas não integralmente, já que foi o autor quem deu causa ao desfazimento do contrato.
• Sem prejuízo, convém assentar também ser abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção integral ou substancial dos valores pagos, tratando-se de vantagem exagerada ao incorporador, nos termos do art. 53 do CDC. Com efeito, apesar de prevalecer em nosso direito o princípio da imutabilidade da cláusula penal, por importar em pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser alterada pelo magistrado quando o valor de sua cominação exceder o do contrato principal (CC, art. 412) ou for manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.
• Pois bem. Ao analisar a Cláusula 5.4, alíneas "b" do contrato em exame, observo que ela prevê uma obrigação genérica, pouco clara e não discriminou efetivamente os valores devidos á ré em caso de resilição do contrato. Isto porque, além da retenção de 10% (fls. 30), percentual razoável e dentro do limite autorizado pelo direito, dispõe também que a ré poderá deduzir valores pagos "a título de publicidade" (b.1), e "custos diversos enquanto não for revendida a Unidade Autônoma". Como se vê, a preponderar a natureza aberta (e ambígua) da referida cláusula, desamparada ainda pelo contexto probatório dos valores correspondentes aos tributos e despesas genéricas, a ré poderia negar a devolução de qualquer quantia aos autores, fato este que contraria os mais comezinhos direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, bem como as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
• Some-se a isso que, em observância ao art. 53 do CDC, a jurisprudência fixou o limite percentual de retenção entre 10% e 25%, o qual deverá ser designado à luz das circunstâncias do caso.
• Assim, levando-se em conta a contribuição do autor ao longo de quase 05 anos, somado também a ausência de outros elementos que apontem prejuízos materiais ao requerido, entendo razoável a retenção do percentual de 15% incidente sobre o valor pago, o que corresponde ao total a ser restituído à vista de R$220.970,92, a ser corrigido monetariamente a partir da data da rescisão (fevereiro de 2016) levando-se em conta o montante total desembolsado de R$259.965,78.
• Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda nos termos do art. 487, inciso I do CPC, para declarar rescindido o contrato objeto desta lide, a partir de fevereiro de 2016, sem ônus adicional ao autor. Outrossim, condeno a ré a promover a restituição ao autor do valor de R$220.970,92, atualizado monetariamente a partir de fevereiro de 2016, e acrescido de juros demora de 1% ao mês a partir da citação.”

Processo nº 1015023-04.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.