Prioridade Processual. Tutela de Saúde
Após a constitucionalização do princípio da razoável duração dos processos vários atos normativos brasileiros conferiram preferência ao trâmite processual de indivíduos em condições de vulnerabilidade, caracterizando-se, em especial, idosos e pessoas gravemente enfermas. Essa importante garantia não pode ser ponderada pelo princípio da reserva do possível na medida em que o acesso à justiça que respeite as peculiaridades da população em foco é consequência direta do princípio que ressalva o mínimo existencial ao indivíduo. Necessidade de ampliação do campo de proteção da norma para abranger demandas de tutela de saúde amplamente consideradas.
Uma das principais atividades a serem exercidas pelo Defensor Federal, sem sombra de dúvida, é a tutela da vida, demanda que, mensalmente, permite a salvaguarda de milhares de brasileiros frente ao risco de morte.
A uma visão empírica, pareceria ser impositiva, tão-somente, a urgência da concessão de tutela provisória liminar o que, de pronto, protegeria a manutenção de vida do assistido. Porém, a prática tem demonstrado que pleitos endoprocessuais, seja em razão do inadimplemento do ente público, seja pela necessidade de correção ou complementação do tratamento, não sendo atendidos prontamente, podem ser tão ou mais fatais do que a ausência de proteção inicial.
Assim, caberá ao presente trabalho analisar os mecanismos que tutelam a celeridade da apreciação processual dos presentes feitos, bem como propor solução que melhor tutelaria a vida.
1- Previsão normativa de proteção à saúde
O Brasil demorou sobremaneira a perceber a necessidade de tutela do direito à saúde em sua legislação interna com vistas a garantir-lhe estatura constitucional. Observa-se que, somente após 40 anos da previsão do direito à saúde ter sido consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos[1], a Constituição Federal de 1988 conferiu status de direito constitucional de todos e dever do Estado (art. 196)[2] e, quanto aos direitos sociais, que devem ser possibilitados aos cidadãos brasileiros, abrangeu a saúde, macroconceito de seguridade social, juntamente com a previdência e a assistência.
Constituições brasileiras anteriores não garantiam tal direito, cabendo tão-somente ao Estado cuidar da assistência pública e da prestação de assistência médica e hospitalar ao trabalhador filiado ao regime previdenciário estatal.
O atraso na Legislação Magna em dignificar a saúde é mencionado em praticamente toda doutrina, seja jurídica, seja sanitarista. Pode-se citar o seguinte excerto da obra de Dallari[3]:
”Nenhum texto constitucional se refere explicitamente à saúde como integrante do interesse público fundante do pacto social até a promulgação da Carta de 1988”.
Tratando-se de doutrina jurídica clássica, colhem-se as palavras de da Silva[4]:
“É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar–se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito de um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais”.
O silêncio dos textos anteriores foi interrompido pelo brado da Constituição vigente, Carta em que os direitos a prestações encontraram uma receptividade sem precedentes, de modo especial no capítulo dos direitos sociais. Além disso, verifica-se que, mesmo em outras partes do texto constitucional (inclusive fora do catálogo dos direitos fundamentais), se encontra uma variada gama de direitos a prestações.
Dessarte, os direitos fundamentais sociais têm sido compreendidos como direitos a prestações estatais,[5] havendo ainda quem os enquadre na doutrina das liberdades públicas, conceituando-os como a liberdade positiva do indivíduo de reclamar do Estado. [6] Considerado resultado de uma evolução que radica na Constituição Francesa de 1793 e que passa pela denominada “questão social” do século XIX,[7] os direitos fundamentais sociais passaram a ser entendidos como uma dimensão específica dos direitos fundamentais, na medida em que pretendem fornecer os recursos fáticos para uma efetiva fruição das liberdades, de tal sorte que têm por objetivo (na condição de direitos prestacionais) a garantia de uma igualdade e liberdade real, que apenas pode ser alcançada pela compensação das desigualdades sociais.
Esses direitos sociais a prestações, por sua vez (direitos de cunho positivo), que não esgotam o grupo dos direitos prestacionais, já que excluem os direitos a prestações em sentido amplo (integrantes de um “status positivus libertatis”), compõem o grupo dos direitos a prestações em sentido estrito, formando o que oportunamente já se chamou de “status positivus socialis”,[8] podendo ser considerados (também) como fatores de implementação da justiça social, por se encontrarem vinculados à obrigação comunitária para com o fomento integral da pessoa humana. Percebe-se, desde logo, que os direitos sociais prestacionais (positivos) constituem expressão direta do Estado Social e, portanto, produto, complemento e limite do Estado liberal de Direito e dos direitos de defesa, especialmente dos clássicos direitos de liberdade de matriz liberal-burguesa.[9] Os direitos sociais (na sua dimensão prestacional) encontram-se, neste contexto, intimamente atrelados às tarefas do Estado como Estado Social, o qual justamente deve zelar por uma adequada e justa distribuição e redistribuição dos bens existentes.
2- Movimento de transformação do princípio da razoável duração dos processos em direito fundamental
Alocado no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição brasileira atual, o devido processo legal é o princípio fundamental do processo, tendo como uma de suas projeções o princípio da razoável duração do processo.
A existência, no Brasil, desse direito fundamental autônomo e completo ao processo em tempo razoável é recente, posto que sua inserção explícita no texto constitucional deu-se apenas com a aprovação da Emenda Constitucional n° 45 de 8-12-2004, que gerou extensa reforma no Poder Judiciário.
Reconhecido primordialmente na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o princípio da duração razoável do processo, encontra-se nitidamente subscrito no que se vê em seu artigo sexto, in verbis:
Artigo 6°. Direito a um processo equitativo:
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.
Ficou exposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos o princípio do devido processo legal e o também denominado, princípio da celeridade, da seguinte forma, em seu art. 8o:
Art. 8° - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (grifo nosso)
Arruda[10] comenta em sua obra que:
Será forçoso reconhecer, no entanto, que o direito já estava inserido, embora de forma indireta e derivada, no texto de ambas as Constituições. Seria talvez uma espécie do que Gomes Canotilho denomina “normas sem disposição”, as quais não estão enunciadas lingüisticamente e não são language-dependet, mas que resultam da concretização de diversas disposições constitucionais.
Não há que negar, outrossim, que o princípio da razoável duração do processo, inserto na Carta Constitucional no art. 5°, inciso LXXVII, por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004 não é instituto novo. A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida pelo Pacto de San José da Costa Rica, que tem o Brasil como signatário, estabelece em seu art. 8°, que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da matéria, é pertinente a todos os indivíduos.
Através da internalização da citada norma internacional, a enorme regulação supranacional da matéria foi sendo transposta para os ordenamentos nacionais, o que foi propiciando o reconhecimento inequívoco do direito no âmbito dos diversos Estados-parte.
Em razão, contudo, do congestionamento cada vez maior das secretarias de nossos Tribunais, o princípio da razoável duração do processo foi tendo grande importância. Paulatinamente, esse princípio foi se fortalecendo e deixando a condição de princípio informador do direito processual para ser, finalmente, reconhecido como um direito fundamental.
Há que considerar, outrossim, que, como a maior parte dos princípios jurídicos, o princípio da razoável duração é flexível, adaptável a qualquer dos litígios que se encontre sob sua égide e, por isso mesmo, deve ser positivado através de cláusula geral que permita sua aplicação a todo e qualquer processo. A duração razoável do processo, assim, será aquela em que melhor se puder encontrar o meio-termo entre a definição segura da existência do direito e a realização rápida do direito cuja existência foi reconhecida pelo juiz.
O surgimento de um novo princípio na legislação é um fato memorável para o operador do Direito, especialmente quando o princípio em questão se aplica especificamente à sua área de estudo ou atuação profissional, ocasião na qual a inserção merece complexa e apurada reflexão, não só para aquilatar as mudanças práticas e de interpretação introduzidas, mas também e principalmente para sopesar os efeitos futuros da alteração na legislação em si.
Um princípio é um norte normogenético, orientador de produção legislativa vindoura, de maneira que a mesma esteja de acordo com a norma principiológica aduzida, no intento de acoplar a legislação à nova realidade.
Quando a mudança se opera no plano constitucional, no plano dos direitos e garantias fundamentais, como é o caso do princípio da razoável duração do processo, as decorrências são ainda mais importantes, mais marcantes. Ora, se a Constituição é a lei das leis, a norma-mãe, a regra que embasa todo o ordenamento jurídico, é obvio que uma inovação em seu bojo gera efeitos ainda mais amplos, ainda mais sensíveis. Mais que isso, a emenda em comento inseriu nas cláusulas pétreas da Carta Magna um princípio, o que opera, ou deve operar, mudanças drásticas.
No caso específico, no que se refere à razoável duração do processo, a emenda em debate traz consigo, além de novas obrigações jurídicas aos magistrados e membros do Poder Executivo, uma diretriz de curso forçado ao Poder Legislativo, responsável último pela viabilização de um sistema que permita o cumprimento do princípio em comento. Os legisladores, após a publicação da Emenda n° 45/2004 encontram-se, sem sombra de dúvidas, vinculados a produzir normas que tenham como objetivo tornar o processo judicial mais célere, mais rápido, mais efetivo. O não cumprimento dessa obrigação jurídica por parte do Legislativo poderá ensejar a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que deverá ser operada tão logo se deparem com dispositivos legais produzidos que venham de encontro à celeridade processual.
Em sendo assim, tratando-se de normas que coincidem com o foco de nosso estudo, citamos a Lei n.º 10.173/2001, que, em alteração ao texto da Lei Processual Civil, qual seja, a Lei n.º 5.869/73, acrescentou a prioridade na tramitação processual em que se figura como parte ou interveniente pessoa idosa, bastando, para tanto, que o interessado, comprovando sua idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, requeira o privilégio ora aludido à autoridade judiciária competente.
Ademais, adveio o Estatuto do Idoso, previsto na Lei n.º 10.741/2003, e angariou, em seu Art. 71, o mesmo entendimento ao corroborar a prioridade na tramitação processual em que figura como parte pessoa idosa, todavia, com uma peculiaridade: diminuiu a idade mínima para se conferir tal privilégio processual, em outros termos, enunciou uma idade inferior a outrora prevista para se considerar a pessoa física idosa e, assim, permitir tais prioridades, por outro lado, estabelecendo os mesmos critérios acima referidos para a sua concessão, como se pode averiguar no artigo abaixo transcrito:
“Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
§ 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.”
Como última investida contrária ao processo lerdo e ineficiente surge a alteração introduzida pela Lei 12.008/2009, no sentido de que não só os idosos poderão ser beneficiados pela prioridade na tramitação processual, mas também pessoas acometidas por enfermidades graves, em conformidade com o novo texto legal e com o acréscimo do art. 69-A na Lei 9.784/1999.
Com tal comando, as normas processuais brasileiras que prescreviam que os procedimentos judiciais em que figuravam como partes ou intervenientes pessoas com idade igual ou superior a 65 anos, teriam prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância, o que por si só, já conferia à parte beneficiada o direito de pleitear um tratamento diferenciado perante o Judiciário passaram a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1.211-A. - Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.
Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.
§ 1o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.
Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável.
Ou seja, as pessoas acometidas por doenças graves também poderão gozar do benefício da tramitação processual diferenciada. Dessarte, o legislador optou por favorecer não somente os idosos, mas todos aqueles que possam sair especialmente prejudicados com o alongamento injustificável da prestação jurisdicional. É claro que a demora do Judiciário é prejudicial a todas as pessoas, mas a intenção do legislador foi favorecer aqueles que, muitas das vezes, dependem do provimento judicial para dar continuidade a uma vida digna, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana. O legislador também considerou que o perigo da demora injustificada na prestação jurisdicional tem o poder de causar lesão grave ou de difícil reparação à parte litigante. Dessa forma, resta claro que todas as pessoas acometidas por enfermidades graves podem sofrer prejuízos irreparáveis derivados da demora na tramitação processual, como o simples fato de não poderem desfrutar de um direito reconhecido, em razão do próprio falecimento causado pela enfermidade.
Uma vez que a norma não é taxativa aos casos de doença que possam ser acolhidas pelo benefício instituído pelo art. 1211-A, cabe à parte requerer ao juízo a concessão do benefício, fazendo prova de sua condição com laudos médicos. Como a decisão proferida pelo juízo não extinguirá o processo, poderá ser impugnada pelo recurso de agravo, se de interesse da parte contrária.
Outra alteração realizada pela Lei 12.008/2009 foi o acréscimo do §1º ao art. 1.211-B do Código de Processo Civil. Deferida a prioridade, deverão os autos receber identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária do beneficiado. Essa identificação realizar-se-á de acordo com o regimento interno de cada Tribunal ou Juízo, uma vez que tem por finalidade apenas diferenciar os autos em tramitação. Essa identificação própria irá auxiliar os serventuários e juízes, que deverão movimentar os autos processuais em regime de prioridade, implicando diretamente uma maior celeridade na prestação jurisdicional.
O art. 1.211-C não sofreu alterações consideráveis, excluindo apenas a expressão “maior de 65 anos” da antiga redação. Essa mudança implica que não mais interessa a idade do cônjuge ou companheiro em união estável sobrevivente, uma vez que o benefício instituído já não se encontra ligado somente ao fator idade, mas sim, com a condição do beneficiado.
Além de alterar os artigos supramencionados do Código de Processo Civil, a Lei 12.008/2009 tratou também de adicionar o art. 69-A à lei 9.784 de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
O artigo adicionado passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
III – (VETADO)
IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.
§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)”
A diferença existente entre as alterações produzidas no Código de Processo Civil e na lei supramencionada, basicamente pauta-se sobre três aspectos: A Lei 9.784/99 ampliou o benefício da prioridade na tramitação processual às pessoas portadoras de deficiências física ou mental, desde que o processo esteja tramitando no âmbito administrativo.
Além de expandir o benefício aos portadores de deficiência física ou mental, o inciso IV do art. 69-A é taxativo ao estabelecer as doenças que, se comprovadas, deverão conferir ao enfermo a prioridade na tramitação processual administrativa. A descrição em numerus clausus das doenças implica que, provada à condição da parte que sofra com qualquer uma delas, a prioridade na tramitação processual deverá ser deferida pela autoridade administrativa, não cabendo a faculdade de deferi-la ou não.
Entretanto, o próprio inciso confere faculdade à autoridade administrativa para decidir sobre os casos de doença omissos no artigo, quando utiliza a expressão “ou outra doença grave”. Ou seja, existindo qualquer doença considerada grave pela medicina e que não esteja prescrita no inciso IV do artigo supramencionado, poderá também ser submetido à apreciação pela autoridade administrativa, desde que acompanhado com laudos médicos.
Outra alteração, conferida pelo inciso IV do art. 69-A, dispõe que o benefício deverá ser concebido ainda que a doença tenha sido contraída após o início do processo. Isso evidencia que a finalidade do legislador não é conferir tempo ou obstáculos aos necessitados, mas sim conferir o benefício a todos comprovadamente necessitados.
Uma vez que as alterações do Código de Processo Civil são omissas quanto a este aspecto, mas alterados pelo mesmo dispositivo legal, ainda que haja omissão quanto ao benefício ser conferido aos enfermos que contraíram uma doença considerada grave no curso do processo judicial, deverá a questão ser submetida ao juízo competente para que seja dirimida e proferida decisão interlocutória pelo julgador, afim de resolver a questão.