5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A concretização judicial dos direitos fundamentais da pessoa portadora de transtorno mental é uma exigência da Constituição e da realidade, ainda mais quando no Brasil não foi instalada eficientemente uma rede extra-hospitalar, compostas por Centros de Atenção Psicossocial, leitos psiquiátricos em hospital geral, hospitais dias, residências terapêuticas etc. Políticas públicas em saúde mental podem e devem ser cobradas no e do poder judiciário diante da flagrante omissão dos poderes públicos.
Não se está aqui a defender um desmedido “ativismo” do poder judiciário, desconhecendo-se os limites constitucionais de sua atuação e também as limitações orçamentárias. O que se confirma, no entanto, é que a concretização judicial de direitos fundamentais torna o aludido poder um verdadeiro Poder da República, autorizando-o a interferir eficientemente na vida política do Estado, principalmente se os demais poderes permanecerem omissos diante da não efetivação das políticas públicas previstas na Constituição.
O Poder Judiciário brasileiro ainda possui muitas mazelas capazes de frustrar as expectativas constitucionais, mas já é tempo de todos os envolvidos na seara da saúde mental perceber que ele pode ser mais um excelente campo de luta, um espaço para a realização da dignidade da pessoa portadora de transtorno mental.
Para tanto, convém não esquecer o mais que centenário conselho de Ihering: o fim a que visa o direito é a paz, mas o caminho para atingi-lo é a luta[77]. À luta, pois, pela concretização dos direitos fundamentais da pessoa portadora de transtorno mental, pela Constituição e pela vida.
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Notas
[1] WATZLAWICK, Paul, HELMICK Beavin, Janet e D. Jackson Don. Pragmática da Comunicação Humana, São Paulo: Editora Cultrix, 2002.
[2] A chamada “Nau dos Loucos” foi retratada por inúmeros artistas em quadros e composições, entre eles Josse Bade (1498) e Hieronymus Boschh (1488 - 1510). Michel Foucault, no entanto, relata a existência verídica dessas embarcações, sendo que “de todas essas naves romanescas ou satíricas, a Narrenschiff é a única que teve existência real, pois elas existiram, “esse barcos levavam a sua carga insana de uma cidade para outra”.
[3] FOUCAULT, Michel. História da Loucura. 6 ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2000, p. 9.
[4] FOUCAULT, Michel. História da Loucura. 6 ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2000, p.130.
[5] SHORTER, Edward. Uma história da psiquiatria: da era do manicômio à idade do prozac. Lisboa: Climepsi Editores, 2001, p. 21.
[6] V. por todos: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1991.
[7] BRIDI, Vera Lúcia. Organização do trabalho e psicopatologia: um estudo de caso envolvendo o trabalho em telefonia. Dissertação de Mestrado, Santa Catarina, Universidade Federal de Santa Catariana, 1997.
[8] Muito antes da psicologia científica se firmar, Montesquieu já centravam na natureza humana as grandes questões da política e do poder, para ele “é uma verdade eterna: qualquer pessoa que tenha o poder, tende a abusar dele. Para que não haja abuso, é preciso organizar as coisas de maneira que o poder seja contido pelo poder" (Montesquieu, o Espírito das Leis).
[9] Denomina-se “desinstitucionalização” da loucura, em breve síntese, o processo de desconstrução da cultura manicomial, com a construção simultânea de outras culturas e locais que ultrapassem o domínio médico, preservando a subjetividade e as possibilidades do sujeito. Como pondera Franco Rotelli, a desinstitucionalização é a transformação das relações de poder(...) é um grande processo social. Importantes estudos sobre a desinstitucionalização da loucura foram desenvolvidos por Franco Basaglia, Franco Rotelli, Nacile Daúd Júnior, Paulo Amarante, Maria Lúcia Boarini, Denise Dias Barros, Ana Marta Lobosque, Cristina Palhano da Costa, entre outros.
[10] SILVEIRA, Lia Carneiro & BRAGA, Violante Augusta Batista. Acerca do conceito de loucura e seus reflexos na assistência de saúde mental. Revista Latino-americana de Enfermagem, 13(4), 2005, p.594/595.
[11] DAÚD, Nacile Jr. Considerações histórico-conceituais sobre a instituição psiquiátrica no Brasil e a desinstitucionalização do “doente mental”. In Desafios na atenção à saúde mental, Maringá, Eduem, 2000, p. 47.
[12] A supremacia da Constituição emana da rigidez constitucional, diretriz segundo a qual há maior dificuldade para a modificação da Carta Magna do que para a alteração das demais normas jurídicas do ordenamento. A Constituição está no vértice do sistema jurídico do país, afirmando Kelsen que se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica do Estado, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado.
É possível notar, contudo, a superioridade da Constituição também por seu conteúdo, que abarca as normas fundamentais do Estado e exige uma compatibilidade das normas de hierarquia inferior.
A supremacia constitucional também determina um sistema de controle de constitucionalidade para que se imponha efetivamente ao legislador infraconstitucional.
O legislador encontra na Constituição a forma de elaboração das leis e o seu conteúdo, matérias postas no ápice do sistema normativo, a serem garantidas pelo controle de constitucionalidade, que poderá ser difuso ou concentrado, sendo aquele caracterizado pela permissão a todo e qualquer juízo de realizar, na hipótese concreta, a análise acerca da compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição, e este, a análise em abstrato – pelo Supremo Tribunal Federal - da norma (tida por inconstitucional) pela via direta das ações constitucionais, previstas nos arts. 36, III; 102, I, a e 103, § 2º da Carta Magna.
[13] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil, São Paulo: RT, 2003, p. 83.
[14] Essa denominação para o sujeito que experimenta sofrimento psíquico é a adotada pela Lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. É certo, no entanto, que o conceito legal para determinar a pessoa que experimenta um sofrimento mental ainda enseja polêmica, evidente a sua ambigüidade. LOBOSQUE, Ana Marta. Experiências da loucura. Rio de Janeiro: Garamond, 2001, esclarece que o sofrimento mental não é alguma coisa que se porta, como um câncer ou uma deficiência física; não é algo que ocorre acidentalmente a alguém; ainda que desencadeado por acontecimentos cuja conta pode lançar-se ao acaso, será sempre uma resposta do sujeito .
[15] SZASZ, Thomas. O Mito da doença mental. Círculo do Livro, 1981.
[16] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
[17] ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. 8ª reimpressão, São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 531.
[18] MOREIRA, Paulo & MELO, Ana. Saúde mental: do tratamento à prevenção. Porto: Porto Editora, 2005, p. 122.
[19] A Constituição da Organização Mundial de Saúde está disponível, em língua portuguesa, em < http://www.promocaodesaude.unifran.br/docs/ConstituicaodaWHO1946.pdf>.
[20] GONÇALVES, Pedro Correia. O Estatuto jurídico do doente mental com referência à jurisprudência do tribunal europeu dos direitos do homem. Lisboa: Quid Juris Sociedade Editora, 2009, p. 25.
[21] FONSECA, A. Fernandes. Psiquiatria e psicopatologia, I volume, 2 ed, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
[22] FONSECA, A. Fernandes. Psiquiatria e psicopatologia, I volume, 2 ed, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
[23] O conceito de saúde mental proposto pela OMS está disponível em <http://www.who.int/features/qa/62/en/index.html>.
[24] FAMÁ, Maria Victoria, HERRERA, Marisa & PAGANO, Luz María. Salud mental em el derecho de família. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p.70.
[25] DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde, São Paulo: Editora Hucitec, p. 30.
[26] CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 682..
[27] A doutrina denomina “mínimo existencial” o núcleo essencial dos direitos fundamentais ancorado nos princípios da dignidade humana e do Estado Democrático de Direito e na busca da felicidade (Paulo Lobo Torres). Embora não exista um consenso acerca do conteúdo deste núcleo, admite-se que ele é integrado pelos direitos à alimentação, saúde e educação. Para maior aprofundamento: A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, Ana Paula de Barcellos; O Direito ao Mínimo Existencial, Ricardo Lobo Torres; O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Luis Roberto Barroso; Direito Constitucional e Teoria da Constituição, J.J Canotilho.
[28] “Nesse contexto, seria limitativo individuar o conteúdo do chamado direito à saúde à integridade física; e isso, por duas razões. A saúde refere-se também àquela psíquica, já que a pessoa é uma indissolúvel unidade psicofísica; a saúde não é apenas aspecto estático e individual, mas pode ser relacionada ao são e livre desenvolvimento da pessoa e, como tal, constitui um todo com esta última”. PELINGIERI, Pietro. Perfis do direito civl. Tradução de Maria Cristina De Cicco, 3 ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 158.
[29] Recurso Extraordinário nº 201819/RJ, Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27/10/2006.
[30] Nesse sentido ver também o art. 3º da Lei nº 10.216/2001.
[31] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE – OMS. Relatório sobre a saúde no mundo, Saúde mental: nova concepção, nova esperança, 2001, p. 02.
[32] Nesse sentido: KRAUT, Alfredo J. Kraut. Salud mental: tutela jurídica: Ediciones La Rocca, 1998. FAMÁ, Maria Victoria, HERRERA, Marisa & PAGANO, Luz María. Salud mental em el derecho de família. Buenos Aires: Hammurabi, 2008. WINICK, Bruce J. The right to refuse mental health treatment. United States: American Psychological Association, 1997.
[33] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 223.
[34] LANDRY, Michel. O Psiquiatra no Tribunal: O Processo da Perícia Psiquiátrica em Justiça Penal. São Paulo: Pioneira. Editora da Universidade de São Paulo, 1981.
[35] SZASZ, Thomas. A escravidão psiquiátrica. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
[36] PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar. Averiguação de periculosidade: manicômio judiciário do estado do ceará, 2001. Monografia (Especialização) – Curso de Especialização em Saúde Mental, Universidade Estadual do Ceará, Ceará.
[37] V. AC 200361110035321, TRF 3, T3, Juiz Antonio Cedenho, DJ de 28/01/2009 e AG 200501000663553,TRF 1, T2, Juíza Federal Monica Sifuentes (conv.), DJ de 04/12/2009.
[38] Benefício previsto no art. 203 da Constituição Federal e na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) - Lei Nº 8.742, de 7 de dezembro 1993.
[39] VIEIRA, Patrícia Ruy. Estudo de prevalência dos transtornos psiquiátricos na determinaçäo da interdiçäo civil no município de säo paulo, 2003. Dissertação (mestrado). Universidade Federal de Säo Paulo. Escola Paulista de Medicina. Ciências da Saúde. São Paulo.
[40] Cartilha do Conselho Federal de Psicologia, disponível em <http://www.crprj.org.br/publicacoes/cartilhas/prestacao-continuada.pdf>.
[41] PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar. Averiguação de periculosidade: manicômio judiciário do estado do ceará, 2001. Monografia (Especialização) – Curso de Especialização em Saúde Mental, Universidade Estadual do Ceará, Ceará.
[42] IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988.
[43]Anteriormente a Constituição era vista como um documento essencialmente político, apenas um convite à atuação dos poderes públicos.Luis Roberto Barroso, obra citada, p. 198.
[44] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 220.
[45] GUERRA, Marcelo Lima. Competência da justiça do trabalho. Fortaleza: Tear da Memória, 2009, p. 29/30.
[46] GUERRA, Marcelo Lima. Competência da justiça do trabalho. Fortaleza: Tear da Memória, 2009, p. 30
[47] FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2004.
[48] HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição – uma contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.15
[49] HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição – uma contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.13.
[50] GUERRA, Marcelo Lima. Competência da justiça do trabalho. Fortaleza: Tear da Memória, 2009, p. 24/25.
[51] STRECK, Lenio Luis.Constituição e constituir:da interpretação de textos à concretização de direitos – a incindibilidade entre interpretar e aplicar a partir da diferença entre texto e norma. In Democracia, direito e política: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Müller.Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 446.
[52] Lenio Luiz Streck afirma, em obra citada, p. 450, que a afirmação de que o intérprete sempre atribui ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos como texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem “existência” autônoma).No dizer de Marcelo Lima Guerra, obra citada, p. 25, o intérprete sempre deve dar uma justificação adequada da opção realizada no curso da interpretação.
[53] (…) enquanto as normas constitucionais servem de parâmetros orientadores numa interpretação de disposições infra-constitucionais, a posição hierarquicamente superior delas retira a a possibilidade de se recorrer a outras normas, que sirvam de parâmetro na interpretação das próprias disposições constitucionais. Esta circunstância contribui significativamente para uma interpretação mais voltada à harmonização global das normas constitucionais, baseada em critérios como o da “concordância prática e o da “máxima efetividade”, ambos diretamente ligados ao “princípio da unidade da constituição”.Marcelo Lima Guerra, obra citada, p. 30.
[54] “A norma em abstrato não contem integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social ou calamidade pública, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da normas. Como a solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá limitar-se à revelação do que lá se contém.; ele terá de ir além, integrando o comando normativo com a sua própria avaliação”. Luis Roberto Barroso, obra citada, p. 311.
[55] Exemplo clássico de colisão de direitos fundamentais acontece quando, no caso concreto, colidem o direito à liberdade de expressão e o respeito à imagem e a honra. Outra hipótese, é a colisão do direito de ir e vir com o “direito dos outros”, que pode determinar, ou não, uma internação psiquiátrica involuntária concretamente.
[56]GUERRA, Marcelo Lima. Competência da justiça do trabalho. Fortaleza: Tear da Memória, 2009, p. 33.
[57]GUERRA, Marcelo Lima. Competência da justiça do trabalho. Fortaleza: Tear da Memória, 2009, p. 33.
[58]STRECK, Lenio Luis. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito.2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 159.
[59]KRAUT, Alfredo J. Kraut. Los derechos de los pacientes. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 353.
[60]Uma leitura assim foi realizada por PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar Pinheiro. Comentários à Lei da Reforma Psiquiátrica: uma leitura constitucional da lei nº 10.216/2001, Fortaleza: Editora Tear da Memória, 2010.
[61] LOPES, José Reinaldo de Lima. Judiciário, democracia, políticas públicas, in Revista de Informação Legislativa, Brasília, nº. 122, abr./jun. 1994.
[62]Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
[63] Art. 5º, LXIX da Constituição Federal - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
[64] Agravo de Instrumento nº 70032851594, TJRS, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, julgado em 24/02/2010.
[65] V. REsp 881496 / RS, STJ, T1, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16/08/2007.
[66] MS nº- 0004112-70.2005.807.0000, TJDFT, Conselho Especial, Rel. Des. Aparecida Fernandes, DJ de 29/10/2007.
[67] “A terapia é um tratamento sócio-sanitário que não pode continuar sendo uma cara terapia de elite, excluída da assistência obrigatória; não constitui um interesse juridicamente merecedor de tutela quando for expressão de uma moda em expansão nos ambientes mais abastados. Se o tratamento foi julgado oportuno, o sujeito, tendo sempre presente a sua liberdade de decisão, a ele tem direito”. PELINGIERI, Pietro. Perfis do direito civl. Tradução de Maria Cristina De Cicco, 3 ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 162.
[68] “Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes. Precedentes”.AI 553712 AgR/RS, STF, T1, Rel. Min. Ricardo Lewandowisk, DJ de 04/06/2009.
[69] Sobre o a natureza jurídica da internação psiquiátrica involuntária e o devido processo legal de internação psiquiátrica involuntária, v. PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar. “Comentários à Lei da Reforma Psiquiátrica: uma leitura constitucional da lei nº 10.216/2001”, Fortaleza: Editora Tear da Memória, 2010. Segundo Pedro Correia Gonçalves, in O Estatuto jurídico do doente mental com referência à jurisprudência do tribunal europeu dos direitos do homem. Lisboa: Quid Juris Sociedade Editora, 2009, p. 34 “no que diz respeito ao internamento compulsivo de um doente mental, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já veio a afirmar que ‘o internamento compulsivo num hospital psiquiátrico constitui ‘privação de liberdade’”. Acórdão Varbanov/Bulgária, de 5 deoutubro de 2000, § 43.
[70] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas norma: limites e possibilidades da constituição brasileira, 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 184/185.
[71] MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas Corpus, 7 ed., Barueri: Manole, 2005, p. 77.
[72] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 493.
[73] Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
[74] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira, 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 61.
[75] Pablo Lucas Verdú conceitua como sentimento jurídico o afeto mais ou menos intenso pelo justo e equitativo na convivência, esclarecendo que quando esse mesmo afeto versa sobre a ordem fundamental daquela convivência, se pode falar em sentimento constitucional. O importante estudo do jurista espanhol aponta que o sentimento também pode exercer atribuições cognoscitivas, que não são exclusividade do racionalismo, sendo certo repousar a força do Direito, como a do amor, no sentimento, descansando os elementos de harmonia, valoração e impulso do sentimento sobre uma base cognoscitiva. v. VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 53 e 69.
[76] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira, 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 60.
[77] IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988.