1 - Introdução
A Constituição cidadã, depois de ter sido promulgada após a ditadura militar, trouxe princípios fundamentais que se constituem em alicerces da República. A dignidade humana seria o fundamento da ética pública do mundo contemporâneo, cristalizando-se inclusive no campo dos direitos sociais. A leitura desses direitos deve ser feita de modo a se buscar o máximo de efetividade do texto constitucional, para que deles não se tenha a mera “notícia” de que o Poder Constituinte Originário atuou, formulando uma folha de papel que não goza de eficácia social.
Para que se pense numa consequência jurídica qualquer, é preciso que haja, de antemão, um pressuposto ou hipótese que a produza. É dizer: existe um conjunto de normas postas, que podem ser denominadas “direito objetivo” ou norma agendi, que regula as relações jurídicas relevantes. A concretização daquilo que se encontra no plano abstrato é exatamente o que se pode chamar “direito subjetivo” – que poderá existir numa relação entre particulares ou na relação entre o indivíduo e o Estado.
O direito subjetivo – right em língua inglesa – pode ser entendido como o poder legal reconhecido a um sujeito através de uma norma, conferindo-lhe capacidade de exigir de outrem – que será o detentor de uma obrigação – um fazer, permitir ou omitir algo. Daí se depreende que as características do direito subjetivo em sentido estrito são: a presença de uma norma jurídica, uma obrigação jurídica e uma posição jurídica.
2 - O Supremo Tribunal Federal e o direito aos medicamentos
No leading case da Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que os cidadãos têm direito subjetivo às políticas públicas de saúde. Em sendo o caso de haver omissão estatal no fornecimento de medicamentos, ocorre o fenômeno da judicialização da política, uma via para tentar contornar a falta de compromisso dos gestores com a população. É imprescindível que haja aquilo que se denomina accountability por parte dos administradores da coisa pública, pois, na sociedade de consumo marcada pela redução da intervenção do Estado na economia, observa-se um descrédito com relação àqueles que estão no poder e uma apatia política por parte do povo.
O Supremo Tribunal Federal encara as normas que veiculam o direito à saúde como programáticas, mas com caráter cogente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, ARE 745745 AgR / MG).
A Constituição Federal, em seu art. 165, preconiza o seguinte:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I - o plano plurianual;
II - as diretrizes orçamentárias
III - os orçamentos anuais
A lei orçamentária anual englobará três orçamentos: o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o orçamento da Seguridade Social. A Lei 4320/64 é que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Baleeiro (2006, p. 411) dá o conceito de orçamento:
Nos Estados democráticos, o orçamento é considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei.
Feitas essas considerações, é preciso notar que no Estado Social, que tem como princípio-mor a dignidade humana, existe um conjunto de prestações mínimas que devem ser asseguradas para que o ser humano se realize. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, define, no art. XXV, que toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.
3 - Informativo nº 384 do STJ
Os direitos sociais são direitos de segunda dimensão, estando relacionados com a igualdade material. Sua finalidade é proteger os hipossuficientes e mais fragilizados. Têm um custo mais oneroso com relação aos outros direitos, sendo este o maior problema com relação à sua eficácia. Importante perceber que a implementação de políticas públicas é tarefa atribuída, prioritariamente, aos poderes Legislativo e Executivo. Apenas se houver omissão ilegal desses dois poderes é que caberá intervenção do Poder Judiciário.
Porém, há argumento contrário que gira em torno da ideia de que o Poder Judiciário não teria legitimidade para intervir na seara das políticas públicas. Seria uma atuação com déficit democrático, causadora de violação ao princípio da separação dos poderes. Outro argumento seria no sentido de as normas de eficácia limitada de princípio programático terem apenas eficácia negativa, não gerando direitos subjetivos.
Argumentos favoráveis: existe, em primeiro lugar, um déficit de atuação das instituições representativas. O Poder Legislativo omite-se e retarda a regulamentação de muitos direitos. Ainda: democracia não significa apenas a vontade de maioria ou realização de eleições periódicas. Para que os cidadãos possam realmente exercer sua vontade de forma livre, é necessário assegurar direitos básicos como o direito à saúde.
Deve-se mencionar, ainda, que o Estado, diante das limitações do orçamento, invoca o princípio da reserva do possível. Segundo Silva (2010, p. 189):
[...] a concretização dos direitos sociais prestacionais encontra-se condicionada aos limites de recursos materiais do Estado, dependente, portanto, da ação estatal em prestações arcadas pelo erário".
O autor refere que tal princípio recebe forte crítica, em função de ser utilizado para justificar a omissão do Estado na efetivação de direitos fundamentais.
Pois bem. Nos termos da Portaria 2.583/07 do Ministério da Saúde:
As intervenções terapêuticas do diabetes visam ao rigoroso controle da glicemia e de outras condições clínicas no sentido de prevenir ou retardar a progressão da doença para as complicações crônicas micro e macrovasculares, assim como evitar complicações agudas, em especial a cetoacidose e o estado hiperglicêmico hiperosmolar. Essas intervenções objetivam minimizar os efeitos adversos do tratamento, garantir adesão do paciente às medidas terapêuticas e garantir o bem estar do paciente e de sua família.
Veja-se a seguinte decisão proferida por um Tribunal de Justiça:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INSULINA GLARGINA (LANTUS) E INSULINA APIDRA. DIABETES MELLITUS TIPO 1, DM1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. SÚMULA 18 TJPE. RAZOABILIDADE DAS ASTREINTES.
1. Constitui dever do Poder Público, em qualquer de suas esferas, assegurar a todas as pessoas o direito à manutenção da saúde, consequência indissociável do direito à vida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. Ainda que o fármaco esteja contemplado nas listas programas de distribuição gratuita pelo Estado, muitas vezes o paciente necessitado recorre ao setor responsável pelo fornecimento de remédios, mas não consegue obter o medicamento por falta em estoque.
3. Deve ser salientado que cabe ao médico, por possuir as melhores condições técnicas, aferir e receitar o medicamento/tratamento mais indicado para o caso, assim como a sua substituição.
4. Enunciado 18 da Súmula do TJPE: É dever do Estado-membro fornecer ao cidadão carente, sem ônus para este, medicamento essencial ao tratamento de moléstia grave, ainda que não previsto em lista oficial.
5. A fixação de astreintes tem por escopo unicamente subjugar a recalcitrância do Estado, em caso de eventual descumprimento da ordem judicial, mostrando-se, pois, razoável a fixação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), porquanto o que está em debate é o direito à saúde da paciente que apresenta o quadro de Diabetes, que se não tratada, poderá desencadear problemas mais graves para a saúde da agravada.
6. Recurso de Agravo improvido. (TJ-PE - AGV: 3601352 PE , Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 10/02/2015, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2015)
APELAÇÕES CÍVEIS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . DIREITO À SAÚDE. DIABETES MELLITUS INSULINO DEPENDENTE (CID E 10.9). FORNECIMENTO DE INSULINA LANTUS (GLARGINA), INSULINA LISPRO OU ASPART OU APIDRA. Comprovada a necessidade dos fármacos e demonstrada a impossibilidade da família em adquiri-los, impõe-se reconhecer a responsabilidade solidária dos entes públicos pelo seu fornecimento, como forma de concretização do direito à saúde, garantido a todo e qualquer cidadão - e, de forma especial, às crianças e aos adolescentes - estejam eles, ou não, incluídos nas listas de distribuição gratuita. Inteligência dos artigos 227 da Constituição Federal e 11 , § 2º , do Estatuto da Criança e do Adolescente . SUBSTITUIÇÃO DO FÁRMACO POR SIMILAR. IMPOSSIBILIDADE. O fornecimento de medicamento prescrito por profissional médico deve atender à indicação do princípio ativo que compõe o fármaco em atenção à qualidade do tratamento eleita para o paciente, sendo indevida qualquer ingerência técnica a fim de que os entes públicos restrinjam sua obrigação de garantir o direito à saúde aos limites das listas de distribuição gratuita estabelecidas pela administração. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. PREQUESTIONAMENTO. PRESCINDÍVEL A REFERÊNCIA A TODOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELA PARTE. APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70055194484, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 30/08/2013)
Mencione-se, também, um julgado proferido em sede de Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. DEVER DA UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. MEDICAMENTO INSULINA LANTUS. POSSIBILIDADE.
1. Hipótese de apelações interpostas pela parte autora, União e Município do Recife, mais recurso adesivo interposto pelo Estado de Pernambuco além de remessa oficial, em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, objetivando o fornecimento, em caráter solidário, de Insulina Lantus, na dosagem de 14 (quatorze) unidades mensais, além de requerimento quanto a condenação em danos morais.
2. Nos moldes em que dispõe o art. 196 da Lei Maior, é obrigação do Estado - assim entendido União, Estados, Distrito Federal e Municípios - assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso a medicação e/ou procedimentos cirúrgicos necessários ao seu tratamento médico.
3. A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é de qualquer dos entes federativos que integram o Sistema Único de Saúde, independentemente da atividade que será exercida por cada um deles.
4. Comprovado nos autos que a Insulina Lantus tem maior eficácia no tratamento do suplicante, tendo em vista que a Insulina NPH ou Regular provoca efeitos colaterais na demandante.
5. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, entende-se que não deve prosperar, tendo em vista que o medicamento em questão não estava incluído no rol dos que são disponibilizados através do SUS e não houve comprovação de que o havia propósito em prejudicar o postulante.
6. Apelações, recurso adesivo e remessa oficial improvidas (TRF-5 - REEX: 82360820114058300 , Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 08/08/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 13/08/2013).
Pois bem. No Informativo nº 384 do STJ, percebe-se que esta Corte Superior reconhece o direito de os portadores de moléstia grave, sem disponibilidade financeira para custear seu tratamento, receberem gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Isso se dá em respeito ao direito à vida (art. 5º da CF/1988), considerando que o cuidado com o direito à saúde (art. 6º da mesma carta) é de competência da União, DF, Estados e Municípios. Reconhece, ainda, a urgência e necessidade de concessão da medicação a paciente que ajuizou medida cautelar.
Se o Poder Público se omitir nesse "facere", ou seja, dessa prestação positiva, incorre em grave violação aos direitos do cidadão, cabendo a intervenção do Poder Judiciário.
O STJ já decidiu pela solidariedade passiva dos entes da federação e possibilidade de bloqueio de verbas públicas nas ações que versem sobre concessão de medicamentos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SOLIDARIEDADE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. CRIANÇA. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORIDADE ABSOLUTA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 283/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1 - O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.
2 - Tendo em conta o diferencial, na espécie, de que o beneficiário da prestação se trata de criança, não há dúvida de que o atendimento da sua pretensão à obtenção de remédio, como bem acentuado no acórdão combatido, deve-se à primazia que decorre da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, positivados no art. 227 da Constituição Federal e, especificamente no tocante à saúde, nos arts. 11 e seguintes do ECA e, ainda, no art. 24 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial 99.710/90
3 - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, nos casos "de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação" (REsp nº 1.069.810/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
4 - Razões do agravo regimental que não impugnam um dos fundamentos que ampararam a decisão recorrida, atraem, neste tópico, a incidência do obstáculo da Súmula 283/STF. 5 - Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1330012 / RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, T1 - PRIMEIRA TURMA, j. 17/12/2013, publ. DJe 04/02/2014).
A Lei 11.347/06 dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos e materiais necessários à sua aplicação e à monitoração da glicemia capilar aos portadores de diabetes inscritos em programas de educação para diabéticos. O art. 1º da lei menciona que portadores de diabetes receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde - SUS, os medicamentos necessários para o tratamento de sua condição e os materiais necessários à sua aplicação e à monitoração da glicemia capilar.
Uma vez consagrada na legislação infraconstitucional tal direito, pode-se falar na vedação de retrocesso, estando o legislador impedido de adotar posturas que configurem pioras nos patamares de direitos fundamentais já conquistados, sem que adote as devidas medidas compensatórias. Sobre esse tema, Courtis (2006, p. 3-4) afirma que existem duas noções acerca de proibição de retrocesso:
Por un lado, es posible aplicar la noción de regresividad a los resultados de una política pública (regresividad de resultados). En este sentido, la política pública desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro. Esta aplicación de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una consideración general de los resultados de una política pública.
Por otro lado, la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas: es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma (regresividad normativa). En este sentido - no empírico sino normativo -, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ésta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior [...]
4 - Conclusão
Para recebimento do medicamento pelo SUS, é preciso que o paciente esteja inscrito no Programa de Educação para Diabéticos, com a finalidade de desenvolver a autonomia para o autocuidado, controlar a doença e promover qualidade de vida. É necessário haver acompanhamento clínico e seguimento terapêutico, com os devidos registros em prontuário.
Os Tribunais têm, então, exercido um controle sobre a implementação de políticas públicas. Se o Poder Executivo invoca a cláusula da reserva do possível, mas não demonstra cabalmente que não dispõe de recursos financeiros para fornecer a medicação ao paciente que a pleiteia (justo motivo aferível objetivamente), cabe ao Poder Judiciário valer-se do princípio da proporcionalidade para interpretar se a decisão do administrador foi adequada, necessária e, no final, se foi aquela que oferece mais vantagens que desvantagens (proporcional em sentido estrito).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BALEEIRO, Aliomar. Introdução à Ciência das Finanças. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2006.
COURTIS, Christian. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. In: COURTIS, Christian (comp.). Ni un Paso Atrás: da prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. 1ª ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
SILVA, Ricardo Augusto Dias da. Direito Fundamental à Saúde: o dilema entre o mínimo existencial e a reserva do possível. Belo Horizonte: Fórum, 2010.