2. Reflexões sobre direitos sociais
A partir deste momento serão respondidas questões relacionadas a realização de direitos sociais, como a aplicação de normas constitucionais, a doutrina da reserva do possível e a sua relação com o mínimo existencial, a justiça distributiva e os problemas relacionados as decisões judiciais que reconhecem direitos sociais. Com a finalidade de responder estas perguntas serão apresentadas as respostas, inicialmente, com base nos votos dos ministros proferidos na STA 175.
No que se refere à saúde, com fulcro no art. 196, CF, o ministro Gilmar Mendes reconhece um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde, mas não há direito absoluto a todo e qualquer procedimento que recupere a saúde. Nesse sentido, o ministro constatou que muitos casos envolvendo o direito à saúde não configuram intervenção indevida do Judiciário na livre apreciação ou discricionariedade de formulação de políticas públicas pelos demais poderes. Isto se deve ao fato de muitas vezes o que se pede é o cumprimento de política já estabelecida, o que não caracteriza elaboração de políticas públicas pelo juiz.
Entretanto, quando se fala da ausência de tratamento ou de tratamento inadequado ao paciente fornecido pelo SUS, desde que lastreado em evidências científicas, os Protocolos Clínicos e as Diretrizes Terapêuticas podem ser objeto de impugnação judicial.
Tal entendimento, ampliado para os demais direitos sociais, leva a conclusão que a atuação judicial deve ser exceção, mas não impossível diante de omissões, sejam administrativas, sejam legislativas. Assim, quando não se têm obrigações específicas previstas na Carta Magna, diante da interpretação do art. 5, §1º, CF, não existem óbices a eventuais interferências judiciais para concretizar direitos sociais. Daí, não se está perante normas programáticas inexigíveis judicialmente.
O ministro Celso de Mello deixa isso claro quando afirma que não cabe ao Judiciário formular e implementar políticas públicas, contudo, a formulação de políticas públicas com base na Constituição pode ser atribuída ao Judiciário, excepcionalmente, quando os órgãos competentes descumprirem seu encargo político-jurídico. Como os direitos sociais previstos constitucionalmente são manifestação da vontade política fundamental do legislador constituinte, não assiste discricionariedade aos órgãos competentes em efetivar ou não tais direitos, sob pena de transformar os direitos sociais em promessa constitucional inconsequente. O que aumenta ou diminui a discricionariedade ou espaço de apreciação são justamente estas obrigações específicas previstas constitucionalmente. A função institucional do STF é fazer prevalecer a primazia da Constituição de 88, e, consequentemente, os direitos individuais, coletivos e sociais.
Quando o ministro Gilmar Mendes diz que há um direito subjetivo à saúde, mas que não consiste em um direito absoluto a todo e qualquer procedimento para a proteção da saúde, nota-se que existem limites ao se pode esperar do Estado. Por isso afirma que obrigar a rede pública a fornecer tudo o que se postula nas ações em que requer a proteção do direito à saúde geraria grave lesão à ordem administrativa, levaria ao comprometimento do SUS e prejudicaria a parcela mais necessitada da população. Para complementar o raciocínio, ao mesmo tempo em que se não pode esperar que o Estado custeio todo e qualquer tratamento médico ou remédio, o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento. Portanto, o seu voto é dirigido pela ideia de harmonizar a concretização do direito à saúde com a reserva do razoavelmente possível, sem adentrar muito em questões financeiras.
O ministro Celso de Mello afirma que a realização dos direitos sociais depende de reservas orçamentárias, sujeita a comprovação objetiva da insuficiência do demandado e, desta forma, apta a impedir a exigência imediata de efetivação do direito postulado – há uma diferença entre ter o direito e ter meios para materializar o direito. Porém, a simples alegação da reserva do possível, materializada como interesse financeiro do Estado, não é o meio idôneo para exonerar o Estado de cumprir sua obrigação constitucional, prevista no art. 196 da CF. De outra sorte, haveria a previsão constitucional do direito, mas não o dever de materializá-lo.
As lições deixadas em ambos os votos condicionam a efetiva realização dos direitos sociais à reserva do possível sob dois aspectos: o primeiro está relacionado àquilo que se pode pleitear judicialmente, o segundo consubstancia-se na insuficiência de recursos comprovada objetivamente pelo Estado.
A expressão reserva do possível foi criada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, que não possui direitos sociais previstos em sua Constituição, para limitar aquilo que razoavelmente pode se esperar da sociedade. Krell (2002, p. 51-54) demonstra a interpretação equivocada da reserva do possível foi construída como limite fático à efetivação de direitos sociais, em outras palavras, se transformou na reserva do financeiramente possível. Nesse sentido trazer uma doutrina estrangeira sem considerar a peculiaridade brasileira foi um desserviço a doutrina dos direitos fundamentais. Os ministros Mendes e Mello, em seus votos, tentaram harmonizar a reserva do possível com o núcleo mínimo que garanta uma existência digna aos jurisdicionados. O que leva a conclusão de que para Mendes o núcleo mínimo está sujeito à reserva do razoavelmente possível e de que para Mello deve haver a observância da reserva do financeiramente possível, devidamente comprovada de forma objetiva.
3. Direito à saúde e a atuação judicial
Neste momento, o que se almeja é trazer à baila uma pequena sistematização da doutrina, com maior atenção dada ao que foi produzido após a decisão, e de breve pesquisa jurisprudencial realizada no sítio do STF sobre o direito à saúde no período de 01.01.2011 à 31.12.2012. A justificativa para este prazo é que se buscou decisões tomadas sobre o tema imediatamente após o julgamento do caso trazido à baila neste artigo. Portanto, o foco foi verificar como o STF passou a decidir casos sobre o direito à saúde imediatamente após a sua própria decisão, que serviria de marco para o tema.
É preciso notar, de acordo com HERRERA (2008, p. 5), que, algumas vezes, quando se fala de “direitos sociais” está a se falar de “direitos sociais, econômicos e culturais” – inclusive Celso de Mello usa as duas expressões como sinônimas. Esta observação é um pontapé inicial digno de nota: quando se quer defender a justiciabilidade de direitos sociais, muitas vezes eles são tratados como sinônimos de direitos econômicos e culturais, em face de sua semelhança. Só que isso leva a uma tendência de tratar todos os direitos sociais (e econômicos e culturais) como idênticos.
Essa questão é levantada, ainda que não diretamente quando se confronta o voto da ministra Ellen Gracie (querendo se limitar uma demanda particular relacionada ao direito à saúde) com o voto do ministro Celso de Mello (como já referido no parágrafo anterior). Defender o controle judicial de políticas públicas, concretização de direitos sociais pelos tribunais, aplicabilidade imediata de direitos fundamentais com base no art. 5, §1º, CF, não deve ser visto como dar o mesmo tratamento a todos os direitos.
Ou seja, o que se tenta chamar a atenção é que possível ter um direito social (ou cultural ou econômico) constitucionalmente previsto e exigível judicialmente, que deve ter seu contorno, ainda que provisoriamente delimitado, assim como se deve tentar construir um conceito ou identificar uma prestação fática, seja partindo, no caso do Direito, de instrumentos legais nacionais, internacionais, doutrina e/ou jurisprudência. Assim, é possível buscar a sua proteção judicial na exigência de políticas públicas – devendo-se reconhecer, igualmente, que a prestação fática pleiteada pode não ser concedida por fatores já analisados, como limitações fáticas e/ou jurídicas.
Para ilustrar a afirmação, toma-se o caso da saúde no Brasil. Hijaz; Silvestre e Vieira (2011, p. 580-584) contam a história da constitucionalização do direito à saúde, cuja história remonta a ideia de “socorro público”, previsto na Constituição Política do Império do Brasil de 1824, no art. 179, ainda que não se fala de saúde, menos ainda de direito à saúde. A constituição de 1891, assim como a de 1937 e 1946 não trouxeram novidades. A constituição de 1934 instituiu o dever do Estado de cuidar da saúde no art. 10, inciso II, e demonstrou preocupação com a saúde do trabalhador e gestante no art. 121, alínea “h”. A Constituição de 1967 normatizou o direito à saúde no art. 8º, XIV, prevendo que compete à União “estabelecer planos nacionais de educação e de saúde”. Ensinam os autores que foi com CF/88 que o direito à saúde foi delineado nos termos que se encontra hoje, universalizados e disponíveis a qualquer individuo, com alguns dos dispositivos objeto de emendas posteriores.
A Organização Mundial da Saúde (OMS), em sua constituição, proclama que a saúde é “o estado de completo bem estar físico, mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade” (WHO Constitution). Porém, como adverte Globekner (2011, p. 31-34), é um conceito pouco operacional devido a sua generalidade, e propõe que o conceito seja construído e reconstruído de acordo com cada sociedade e de acordo com cada momento, apesar de se interessar pela concepção de saúde “como a capacidade e o direito individual e coletivo de realização do potencial humano que permita a todos participar dos benefícios do desenvolvimento”, por colocar a saúde numa perspectiva dinâmica, aproxima do conceito de cidadania, de dignidade humana e associa com a questão distributiva.
Aqui já se nota um problema anteriormente mencionado: a judicialização do direito à saúde, respeitado seu devido mérito de concretizar direitos sociais, muitas vezes reduz o tema ao fornecimento gratuito de medicamento ou tratamento médico. Por isso, não se vislumbra maiores problemas na atuação judicial para conformar a atuação administrativa e, eventualmente, legislativa. Entretanto, o excesso pode ser prejudicial. Tanto, que no julgamento da STA 175-AgR/CE em nenhum momento se tentou definir o que é saúde, limitando-se ao seu contorno normativo constitucional.
3.1. A doutrina após a STA 175-AgR/CE
É possível notar uma diferença na abordagem da temática direitos sociais ao longo dos anos. Borges (2010, p. 82) aponta para quatro posições definidas na doutrina: a da impossibilidade de intervenção judicial no cumprimento de políticas públicas, salvo casos de legalidade; a ampla possibilidade de intervenção judicial quando houver violação de direito fundamental; a da possibilidade de intervenção judicial condicionada à reserva do possível e a da possibilidade de intervenção sempre que envolver casos extremos. No tocante à saúde, a autora defende a intervenção judicial dentro de padrões razoáveis.
Em um período mais antigo, a produção doutrinária se posicionava mais claramente nos extremos de permitir a ampla intervenção (KRELL, 2002) ou de negá-la (HORTA, 1995).
Recentemente, no exame do direito à saúde, os parâmetros adotados pelo STF foram incorporados, ainda que em alguns casos ampliados e em outros diminuídos (HIJAZ; SILVESTRE e VIEIRA, 2011; BOTELHO, 2011; SARLET, 2011), há quem defenda os direitos sociais como direitos subjetivos (QUEIROZ, 2011), há quem critique a ideia de direitos subjetivos no setor público e privado da saúde em face de que o excesso por prejudicar o acesso a toda a população e dificultar a implementação da justiça distributiva (GLOBEKNER, 2011, p. 61). Todos trazem a questão dos direitos sociais ou do direito à saúde e o papel dos tribunais de forma contextualizada com a realidade atual vivenciada e sopesando os argumentos contrários e favoráveis à intervenção judicial.
O grande mérito da decisão proferida no julgamento da STA 175-AgR/CE pelo STF é que houve um parâmetro, razoavelmente objetivo, definido pela Corte Maior, para casos envolvendo a justiciabilidade do direito à saúde. Com esta decisão, a doutrina, que já vinha amadurecendo posições que não se colocavam entre extremos (a permitir toda e qualquer intervenção ou a negar qualquer possibilidade de controle judicial), seguiu um raciocínio semelhante.
Logo, é possível encontrar com mais frequência a abordagem de que não basta defender a possibilidade de controle judicial ou de negar esta posição. É importante também construir parâmetros de intervenção para identificar quando o controle judicial é legítimo e quando é excessivo.
Uma posição interessante, em especial para evitar que haja abusos, é priorizar o controle por meio de ações coletivas, sem negar o direito subjetivo de cada cidadão. As ações coletivas entrariam como uma forma de trazer para o caso concreto análises num patamar de macrojustiça.
3.2. Algumas decisões do STF após a STA 175-AgR/CE
O critério de pesquisa utilizado no sítio do STF foi: “remédio” e “tratamento” e “médico”, referente ao período de 01.01.2011 à 12.31.2012. Foram encontrados sete acórdãos, dos quais apenas três tratavam especificamente do direito á saúde e fornecimento de remédios ou tratamento médico. Os demais se referiam a relações de consumo e plano de saúde; ou ainda temas envolvendo o Direito Penal.
Nestes, foi reconhecida repercussão geral no RE 657.718/MG (sobre fornecimento de medicamentos não registrados na ANVISA). Foi possível perceber num caso, que iniciou antes do julgamento da STA 175-Agr/CE, mas que somente foi concluído posteriormente, que o STF se manteve dentro dos limites estabelecidos previamente.
Porém, no segundo caso, RE 668.724-AgR/RS não houve análise dos padrões ditados na STA 175-AgR/CE. O relator Luiz Fux aduz em seu voto que não irá analisar se fornecer fraldas é ou não direito e saúde e mantém a decisão impugnada por meio de agravo regimental. Apesar de que a questão tem natureza processual (não cabe argumento de fato em recurso extraordinário) o ministro Marco Aurélio levanta a questão de saber se esta prestação é ou não direito à saúde. O que leva a conclusão de que a questão suscitada pela ministra Ellen Gracie tinha fundamento. A tentativa de padronizar decisões referentes ao tema merece destaque, mas apresenta problemas. Ainda existe um caso (RE 566.471/RN), que aguardava julgamento, em que foi reconhecida repercussão geral, referente a responsabilidade solidária dos entes federados. A proposta de súmula vinculante sobre o assunto também não prosperou.
Portanto, a repercussão causada pela STA 175 AgR/CE foi maior na doutrina do que no próprio STF. É claro que não se pode dizer o mesmo dos demais tribunais ou que esta situação perdurou até hoje.
O objetivo em fazer uma pesquisa com lapso temporal restrito foi para verificar se o STF se vinculou ao paradigma estabelecido por ele mesmo. Como somente foram encontrados três casos relevantes no interregno de tempo proposto, não há como afirmar que não houve repercussão nenhuma. Apenas se quer chamar a atenção que mesmo dentro do STF não houve vinculação imediata ao seu próprio julgamento.
Para avaliar se esta situação se mantem, é necessária uma pesquisa mais extensiva. Contudo, espera-se que tenha sido possível contribuir, mesmo que minimamente para o debate.