2. REGULARIDADE FISCAL. CONFLITO ENTRE O ART. 52 E O ART. 57 DA LEI Nº 11.101/05
Segundo a dicção do art. 47 da LRE (Lei de Recuperação de Empresas), a finalidade do novel diploma legal é efetivamente viabilizar a recuperação da empresa, desde que viável seja na dimensão econômica.
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.[18]
Para tanto, prevê liberdade para planejar e negociar o plano de recuperação com os credores, cabendo salientar que além de diversas medidas possíveis, consoante previsão contida no art. 50 do referido diploma legal, ainda foi reservada certa liberdade para que medidas inominadas possam ser adotadas.
O problema surge quanto aos débitos tributários, pois por não se submeterem ao plano de recuperação, as Fazendas, em todas as instâncias, não se manifestam nem tampouco participam das votações, restando uma incógnita no momento da aprovação, ou seja: o passivo tributário não é sequer levado em consideração nem na composição, nem na aprovação, falseando assim a realidade econômica da recuperanda.
Parte da doutrina alega existir antinomia entre alguns artigos da LRE no tocante à exigência da apresentação da certidão de regularidade fiscal, pois no art. 52, II da Lei n°11.101/05, o legislador determinou a dispensa da apresentação de certidões de regularidade fiscal para a continuidade do desenvolvimento da atividade econômica, e o art. 57 da Lei n°11.101/05 estipulou que para a concessão da recuperação é necessário que o recuperando apresente, neste momento, as certidões de regularidade fiscal.
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
...
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.[19]
Segundo ensinamentos do ilustre jurista Hugo de Brito Machado, a interpretação do art. 57 do referido texto legal, em consonância com o art. 191-A do CTN é nitidamente colidente com o previsto no art. 52, II da Lei n°11.101/05. Chega o jurista a asseverar a própria inconstitucionalidade do dispositivo.[20]
Em sentido diametralmente oposto, no que se refere à coexistência das normas em comento, parte significativa da doutrina entende que a previsão contida no art. 52, II da Lei n°11.101/05 tem por escopo viabilizar a continuidade das atividades do pleiteante da recuperação no interregno entre a propositura e a apresentação do plano de recuperação aprovado ao magistrado, momento quando, segundo dicção do art. 57 do mesmo diploma legal, deverá apresentar as certidões de regularidade fiscal.[21][22]
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)[23]
Dessa forma, adotando essa interpretação, não há que se falar em conflito entre as aludidas normas nem tampouco inconstitucionalidade. Porém, o ponto nevrálgico se desloca para a efetiva apresentação das certidões de regularidade fiscal para o deferimento do processo recuperacional.
Em primeiro lugar, cumpre asseverar que a posição adotada pela jurisprudência para contornar a inércia legislativa, haja vista que as leis específicas dos parcelamentos ainda não foram editadas, tem sido a dispensa da apresentação das certidões de regularidade fiscal no momento do deferimento da recuperação judicial.
Ocorre que a dispensa resolve parcialmente a questão, na medida em que enquanto não parcelado nem tampouco adimplido o débito tributário, em face da sua insubmissão ao juízo competente pela recuperação, a duas uma: ou os atos expropriatórios praticados durante a execução fiscal porão em risco a efetividade do processo recuperatório, ou, por conta da limitação imposta pelo juízo da recuperação ao juízo em que tramita a execução fiscal, a tornará inócua, por conta da sua total ineficácia.
Prova disso são as decisões abaixo colacionadas, as quais, cada qual da sua forma, visam preservar valores caros a sociedade:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE DOS ATIVOS FINANCEIROS DA EXECUTADA PELO SISTEMA BACEN-JUD. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, COM OS ATOS EXPROPRIATÓRIOS PERTINENTES AO FEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, § 7º, DA LEI N.º 11.101/2005. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (0037934-41.2013.8.26.0000 / Julgado em 25/03/2013 / Relator Des. Rui Stoco / São Paulo / SP)
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS. EXIGÊNCIA PARA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO APROVADO PELOS CREDORES. DESCABIMENTO EM FACE DA OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO QUE NÃO CUIDOU DE PROPICIAR INSTRUMENTO NORMATIVO QUE PERMITISSE PARCELAMENTO ADEQUADO DOS DÉBITOS FISCAIS. DISPENSA. RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. (0287000-74.2011.8.26.0000 / Julgado em 07/08/2012 / Relator Des. Araldo Telles / São Caetano do Sul / SP).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL COM DISPENSA DA APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DOS ARTS. 57 DA LRF E 191-A DO CTN QUE CONFIGURA ANTINOMIA JURÍDICA COM OUTRAS NORMAS QUE INTEGRAM A LEI Nº 11.101/05, EM ESPECIAL, SEU ART. 47. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA, ENQUANTO NÃO FOR CUMPRIDO O ART. 68 DA LFR, QUE PREVÊ A EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA SOBRE O PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA DEVEDORES EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. (0194057-38.2011.8.26.0000 / Julgado em 17/04/2012 / Relator Des. Pereira Calças / São Bernardo do Campo / SP)
Conforme disposto nos parágrafos 3° e 4° do art. 155 A do CTN, e no art. 68 da Lei n°11.101/05, existe a previsão legal para que sejam editadas normas para o parcelamento especial destinado aos devedores em recuperação, cabendo, contudo alguns comentários iniciais.
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
...
§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)[24]
Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.[25]
Em primeiro lugar, cumpre asseverar que o parágrafo quarto somente se aplica enquanto não houver o ente tributante competente editado a sua lei específica quanto ao parcelamento especial para as empresas em recuperação.
De forma equivocada, muito se discute na doutrina quanto à constitucionalidade do parágrafo quarto, haja vista as interpretações da norma contida em sua parte final, onde resta previsto que, na hipótese de aplicação da lei geral de parcelamento do ente tributante, o número de parcelas não poderá ser inferior aos previstos na lei federal; aplicar-se-ía o mesmo quanto à redação da lei específica a ser editada pelo ente competente.
Tal interpretação leva-nos ao equívoco de vislumbrar uma flagrante invasão de competência tributária, maculando, assim, a norma em comento.
Entretanto, basta uma leitura parcimoniosa para verificar que em relação à lei específica, o legislador não faz menção aos seus contornos.
3.DA AUSÊNCIA DAS NORMAS PERTINENTES AOS PARCELAMENTOS ESPECIAIS AOS DEVEDORES EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O art. 68 da Lei n°11.101/05, em conjunto com o disposto nos parágrafos 3° e 4° do art. 155 A do CTN, dá ao legislador ordinário de cada ente tributante a atribuição de editar as normas relativas ao parcelamento especial destinado aos devedores em recuperação.
Há que se asseverar que o Poder Legislativo, em todas as esferas, sofre na maioria das vezes pela sua inércia, restando em mora mediante os comandos a ele endereçados.
A verdade é que nem mesmo na esfera federal tal diploma se encontra disponível, pois até mesmo a Lei n° 10.522/02 - indicada por parte da doutrina como a lei geral de parcelamentos a nível federal - é visivelmente inaplicável pelos seguintes motivos:
“... o contribuinte não tem sequer direito ao parcelamento em sessenta meses, tendo em vista que esse prazo é fixado a critério exclusivo do fisco. Além disso, o art. 11, § 1°, da Lei 10.522/02, dispõe que a concessão do parcelamento fica condicionada à apresentação prévia de garantia real ou fidejussória suficiente para o pagamento do débito. Parece evidente que a lei geral de parcelamentos não representa um direito efetivo do devedor de obter o parcelamento, mas sim uma faculdade da Fazenda Pública...”[26]
Em que pese a tramitação no Congresso Nacional de projetos de lei que intentam preencher a lacuna legislativa em comento, não se pode deixar de lado o verdadeiro potencial dos diplomas propostos, sendo certo que em nenhum deles existe a previsão de tratamento uníssono da matéria, nem tampouco a remissão parcial dos créditos tributários como meio facilitador da efetiva recuperação do devedor em crise.
Os principais projetos de lei referentes ao parcelamento especial dos débitos tributários existentes em face da Fazenda Nacional são:
Ø PL nº 6.447/05 – Autoria do Deputado Jorge Boeira e permite o parcelamento em 180 prestações corrigidas pela taxa de juros de longo prazo;[27]
Ø PL nº 5.250/05 – Autoria do Senador Fernando Bezerra e tem maior amplitude que os demais projetos, tentando dirimir antinomias existentes entre os diversos diplomas normativos afetos a matéria e também trata da possibilidade do parcelamento de dívida fiscal de natureza diversa da tributária em até 72 parcelas a serem corrigidas pela SELIC.[28]
Ø PL nº 246/03 – Autoria do Deputado Paes Landin e prevê o parcelamento dos débitos tributários em até 240 prestações a serem corrigidas pelo INPC.[29]
Assim, enquanto não houver sido editado diploma normativo que trate da matéria em comento em cada ente da federação, a norma que exige a comprovação da regularidade fiscal na hora do deferimento da recuperação, art. 57 da Lei nº 11.101/05, se torna ineficaz, pois não há como se exigir uma postura da empresa em recuperação se nem mesmo existe o caminho a trilhar.
Dessa forma, além da edição da norma federal, ainda restaria à edição das leis especiais dos entes tributantes, frise-se, mais de 5.000, a efetivação do parcelamento especial previsto no CTN.
Outra solução aventada pela doutrina é a possibilidade de criar-se uma recuperação fiscal dentro do procedimento da recuperação judicial.[30]
De forma sintética, José Anchieta da Silva, após permear a realidade dos processos recuperacionais, atentando para o problema da inércia do Fisco quanto à efetiva cooperação para o sucesso da empreitada, sugere que: a dívida tributária do recuperando excluiria as multas; a Fazenda parcelaria o débito na mesma razão em que fosse deferido o plano de recuperação; seria estimulada a edição de leis dos demais entes nos mesmos moldes; com a homologação do plano de recuperação judicial, automaticamente estariam concedidos os parcelamentos; o débito fiscal seria informado aos credores; a proposta de recuperação fiscal seria apresentada junto com o plano de recuperação judicial.
A proposta de recuperação fiscal é muito interessante, mas, contudo, quando esbarra na competência tributária, da mesma forma que agora acontece, a mora do legislativo se mostra como um entrave intransponível na medida em que necessita de uma solução unificadora.
Dessa forma, conforme antes ressaltado, a jurisprudência vem nos mostrando que a dispensa da apresentação das certidões de regularidade fiscal foi o único meio encontrado para viabilizar o implemento do instituto da recuperação judicial das empresas em crise no mundo fenomênico.
Vários são os obstáculos a serem vencidos para o deslinde da questão, em especial no que se refere ao pacto federativo e à indisponibilidade do crédito tributário e sua competência, ambos de estatura constitucional. É recomendável que se faça uma incursão, mesmo que de forma sucinta, nos princípios afetos à matéria, principalmente no princípio da unidade da constituição e do pacto federativo.
3.1.Do Princípio da Unidade da Constituição
O primeiro princípio que deve ser abordado para o deslinde da questão é o da unidade da constituição.
Conforme ensinamentos de Luiz Roberto Barroso, a constituição é o diploma que confere unidade ao ordenamento jurídico, tendo em conta que seus princípios norteiam toda a legislação infraconstitucional.
“...O princípio da unidade é a especificação da interpretação sistemática, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas jurídicas...”[31]
Salienta ainda o ilustre jurista que não há que se falar em hierarquia entre as normas constitucionais, exceto em determinados casos em que possa emergir certa
liderança axiológica, como, por exemplo, no caso da dignidade da pessoa humana. Esta é possuidora de tamanha dimensão axiológica que, em determinadas situações, pode se sobrepor a outra norma de estatura constitucional.
No mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes, no que tange ao princípio da unidade da Constituição:
“... Segundo essa regra de interpretação, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados nem sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Em consequência, a Constituição só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque - relembre-se o círculo hermenêutico – o sentido da parte é o sentido do todo são interdependentes...”[32]
Na sequência, assevera o referido autor que o princípio da concordância prática ou da harmonização guarda íntima ligação com o da unidade, e prediz que, na hipótese de concorrência entre direitos de estatura constitucional, buscar-se-á a solução que evite a privação integral de qualquer deles, otimizando a aplicação mediante a solução que viabilize a maior efetividade dos direitos envolvidos.
Mediante a percepção da diretriz irradiada pelo princípio da unidade da Constituição, pode-se asseverar que não é razoável que se afaste a influência da livre iniciativa e da função social da empresa com a sua devida preservação, em favor unicamente do pacto federativo. É imperativo que se faça a devida ponderação e se otimize a aplicação de todos os princípios envolvidos, pendendo a favor daquele que atribua maior efetividade ao texto constitucional na realização dos direitos e garantias por ele elencados.
3.2. Do Pacto Federativo
Segundo ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, o Estado Federal pode ser conceituado da seguinte forma:
“É correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (daí se dizer forma de Estado) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativamente quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra. Há uma Suprema Corte com jurisdição nacional e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação.”[33]
É de se verificar que o Estado brasileiro, ao revés do criador do modelo federativo - os Estados Unidos da América, se constituiu de forma inversa. O modelo norte-americano foi construído mediante a criação de um ente central, ao qual foram destinadas parcelas das competências que possuíam os Estados antes independentes. Por esse motivo, a maior parcela das competências foi reservada para os Estados-membros, sendo denominada essa forma de construção federativa estatal como federação por agregação.
De forma inversa, quem detinha todas as competências no Brasil era o ente central, haja vista ser inicialmente o Estado brasileiro unitário, paulatinamente desmembrando-se para viabilizar sua governabilidade. Devido a essa “desagregação” - nomenclatura atribuída a essa forma de constituição federativa, guardou para si o ente central a grande maioria das competências.
Inusitadamente, o constituinte de 1988 elevou a ente federativo os municípios, dando, dessa forma, caráter singular à federação brasileira.
No momento em que se conclui que a federação brasileira possui contornos únicos, abre-se espaço para a compreensão de que essa forma de organização também merece tratamento próprio e adequado às características sui generis que ostenta, prescindindo, assim, de ser vista unicamente pela ótica que viabilize o seudesenvolvimento, pois não cabe ficar atrelada a paradigmas que não lhe são peculiares.
Consoante disposto no art. 1º e art. 18, ambos da CRFB, os entes federativos - União, Estados, Municípios e Distrito Federal - tem como pressupostos a autonomia política e tríplice capacidade, ou seja, a auto organização, mediante a elaboração de suas normas; o auto governo, mediante a eleição de seus governantes; e a auto administração, exercendo autonomamente as suas competências políticas.
No que se refere ao federalismo, ele pode ainda ser analisado quanto a sua organização federal, a qual consiste basicamente em dois tipos: clássico ou dual e cooperativo.
O clássico, também chamado de dual, se caracteriza pela enumeração taxativa das competências dos entes federados - União e Estados-membros, não existindo, em regra, competências concorrentes ou comuns.
No federalismo moderno, vigente a partir do século XX, chamado de federalismocooperativo, flexibilizou-se as competências: além das exclusivas, conferiu-se competências comuns e concorrentes a diversas matérias.
Existe ainda um terceiro tipo de federalismo, o federalismo orgânico, que é aquele em que a Constituição federal obriga os demais entes a se espelharem de forma substancial aos preceitos adotados pelo ente central, a União, até mesmo em matérias sem muita relevância, esvaziando assim, a liberdade política dos demais membros da federação.
No Brasil, consoante ensinamentos de Augusto Zimmermann,[34] na República Velha foi adotado o modelo dual. Contudo, a prática política dominante sempre conduziu ao federalismo cooperativo, tendo sido explicitamente adotado na CRFB/88.
No federalismo cooperativo da CRFB/88 são enumeradas as competências da União, as residuais dos Estados-membros e as suplementares dos Municípios, coexistindo, entretanto, zonas de competências compartilhadas entre as três esferas federativas: as competências comuns e concorrentes.
No que se refere à matéria tributária, fazendo-se uma leitura do art. 24 em conjunto com o art. 30, II, ambos da CRFB, verifica-se que compete a todos os entes federados legislar em se tratando de competência concorrente; e que cabe àUnião legislar sobre as regras gerais, consoante à dicção do art. 146 do CTN e seus incisos, já que se trata de matéria reservada à lei complementar.
Não obstante, cumpre salientar a natureza orgânica que predomina no federalismo brasileiro:
“... O federalismo cooperativo brasileiro tornou o nosso Estado Federal muito mais orgânico e de poderes super-postos. Neste tipo de realidade, com os entes estaduais organizando-se cada vez mais à imagem e semelhança da União, inclusive nos detalhes mais secundários e igualmente danosos à autonomia destes entes federativos, pouco nos resta daquilo que poderíamos verdadeiramente conceber como uma Federação...”[35]
Dessa forma, em que pese à rigidez necessária à manutenção do pacto federativo - cláusula pétrea esculpida no art. 60, § 4º, I da CRFB, necessário é que se viabilize o diploma normativo que trata da recuperação empresarial, e para tanto, cumpre verificar qual a real possibilidade da edição de norma nacional tratando sobre o tema.
Para servir de paradigma, trar-se-á à discussão a LC 123/06, que trata do Simples Nacional.
A LC 123/06 instituiu o regime simplificado de apuração tributária de âmbito nacional. Com a implementação do Simples Nacional, os entes competentes - União, Distrito Federal, Estados e Municípios - de certa forma abriram mão de parte de sua competência tributária em favor do crescimento econômico mediante condições mais favoráveis às micro e pequenas empresas. É de se salientar que, consoante entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência, a competência tributária é indelegável e improrrogável. Contudo, da mesma forma, com a edição do referido diploma legal os entes se obrigaram à submissão às regras comuns, até mesmo no que se refere às alíquotas, unificadas e estabelecidas pelo legislador federal a despeito de qualquer determinação do legislador estadual, distrital ou municipal.
Com a situação acima descrita, restou, em tese, violado o princípio do federalismo, visivelmente flagelado mediante a renúncia de receita heterônoma perpetrada com fulcro na Lei Complementar n° 123/06.
“...Com relação ao federalismo fiscal, de acordo com ensinamentos de Ricardo Lodi Ribeiro, para que haja a real autonomia entre os entes federados, se faz mister a autoadministração com o devido exercício de suas competências. Para que sejam exercidas as atribuições constitucionais, é imprescindível a disponibilidade de recursos suficientes. Entretanto, não basta a transferência de recursos, ainda que esta esteja constitucionalmente prevista. É necessário que o ente ostente competência tributária para que possa inclusive eleger as suas prioridades...”[36]
De qualquer forma, mesmo diante da violação da competência tributária perpetrada pela lei em comento, decidiu o STF que ela é constitucional tendo como escopo a busca do pleno emprego e o incentivo e preservação da empresa por conta da sua função social e da isonomia em sentido material.
Outro dispositivo de grande relevância no estudo em desenvolvimento encontra-se esculpido no art. 151, III da CRFB. Este dispositivo traz a vedação à instituição de isenções heterônomas. Dessa forma, é vedado à União, enquanto ente da federação, determinar renúncia de receita de ente alheio por meio de concessão de benefícios fiscais, inclusive isenções.
A vedação acima descrita visa preservar a autonomia tributária de cada ente da federação, havendo, contudo, a hipótese descrita no art. 98 do CTN. Nele, o chefe do executivo federal - o Presidente da República - atua como representante da República enquanto pessoa jurídica de direito público externo, e não como chefe do executivo da União, pessoa jurídica de direito público interno. Neste caso, ao celebrar um tratado que possuía isenções de tributos de qualquer um dos entes da federação, este é perfeitamente válido, devendo, inclusive, ser observado pela legislação posterior, na medida que se trata de norma especial e possui, na maioria da vezes o atributo da reciprocidade.
No art. 60, § 4º da CRFB encontramos a previsão das limitações materiais ao poder de reforma do texto constitucional, estando elencado no seu inciso I a forma federativa de Estado como cláusula pétrea, incabível, portanto, de supressão pelo poder constituinte reformador.
Neste ponto, cabe adentrar, mesmo que de forma sucinta, na real dimensão da expressão “...tendente a abolir...” a que o dispositivo normativo faz alusão.
Segundo a doutrina pertinente aos princípios, conforme ensinamentos de Luís Roberto Barroso, estes são normas de otimização que traduzem para o mundo jurídico os valores a serem preservados em determinada sociedade.[37]
Eles são compostos de um núcleo essencial, que possui natureza de regra e, portanto, incabível de mitigação, e uma zona externa chamada de zona de ponderação. Essa zona de ponderação é o espaço que o intérprete possui para, mediante uma colisão entre princípios, dosar o quanto aplicável de cada princípio deva ser preservado, ressalvando contudo os núcleos essenciais, e propiciando, dessa forma, a aplicação de múltiplos princípios a uma mesma situação.
Ao se analisar o problema em questão, em face da inexistência dos dispositivos normativos atinentes aos parcelamentos especiais a serem deferidos aos devedores em recuperação, podemos perceber a nítida colisão de vários princípios envolvidos, cabendo elencar, por exemplo, a livre iniciativa confrontada com o interesse público; a função social da empresa em nítida colisão com a indisponibilidade do crédito público que decorre diretamente da legalidade administrativa; o pacto federativo diante do impasse da ineficácia do texto da lei de recuperação de empresas e a competência tributária, entre outros.
Diante de tantos valores e princípios envolvidos em uma questão tão tormentosa, que agrega em seu bojo boa parcela da ineficácia do instituto recuperacional, não há que se olvidar ser este um caso de dificílima solução, e através de somente mitigações múltiplas poder-se-á alcançar um caminho que realmente traduza justiça e igualdade, sem abrir mão da segurança jurídica necessária à manutenção de todo o ordenamento brasileiro.
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar a possibilidade, como antes demonstrada por conta da LC 123/06, de um diploma legal único para tratar o parcelamento especial aos devedores tributários em processo de recuperação judicial. Ademais, no art. 60 da referida lei, existe a previsão legal do parcelamento ordinário a ser deferido ao devedor optante pelo regime simplificado de arrecadação, que da mesma forma que o resto do diploma normativo, aplica-se a todos os entes tributantes envolvidos.
Assim, ao revés do que defendem os formalistas que veem na modelação do pacto federativo a realidade brasileira como uma violação a uma cláusula pétrea e, portanto, um conceito fechado e imutável, o verdadeiro respeito ao pacto que, antes de tudo, é o atendimento às verdadeiras necessidades da sociedade atual. Esta não pode ser penalizada com a redução das unidades economicamente produtivas nos períodos de crise, os quais são como as ondas do mar - sempre indo e vindo, ainda que possuindo uma legislação capaz de minimizas os efeitos nocivos.
O que se está a defender não é uma mudança formal da constituição, mas sim o que se chama de mudança informal da constituição.
3.3. Da Mutação Constitucional
Segundo Luís Roberto Barroso, existem duas formas para que se modifique uma constituição: a primeira, mediante o procedimento estatuído no próprio texto constitucional denominada como “emenda à constituição”, exercida por conta do poder constituinte reformador, e que se encontra prevista no art. 60 e seguintes da CRFB/88.
A outra forma é mediante a denominada “mutação constitucional”, decorrente do poder constituinte difuso. Nesta modalidade, não há alteração no texto constitucional, mas sim no sentido nele encontrado.
“...a mutação constitucional se realiza por meio da interpretação – isto é, pela mudança do sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente – ou por intermédio dos costumes e práticas socialmente aceitos...”[38]
No STF, as mudanças paradigmáticas vem sendo reconhecidas, tal como no belo exemplo do conceito de família, o qual até bem pouco tempo atrás, seguindo um interpretação literal do art. 226, tinha como modelo a união entre homem e mulher. Após o julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, restou assentado o entendimento que, por conta do valor “igualdade”, consubstanciado na isonomia material, a família passou a ser entendida como todo núcleo doméstico, a despeito da sua formalização, consoante decisão parcialmente transcrita abaixo:
“...ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). ... TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos....”
(ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001)[39]
Neste mesmo sentido, sem a necessidade da alteração formal da constituição, caberia a edição de uma Lei Nacional para tratar da matéria relativa ao parcelamento tributário aos devedores em recuperação judicial.
Para tanto, devem estar previstos os requisitos necessários ao deferimento do parcelamento, baseados em conceitos de natureza objetiva, nunca discricionária, conforme exige a legalidade tributária.
Diferenciam-se as duas espécies, tendo em vista que os conceitos objetivos usam premissas que fogem à vontade do agente. Eles estão evidenciados em cada caso, e, desde que identificados, o texto legislativo somente permite uma decisão.
Assim, poderiam ser adotados elementos dos quais resultasse um coeficiente de sustentabilidade da empresa em recuperação, baseada nos resultados obtidos nos últimos três exercícios.
Ao se apurar esse coeficiente, este seria enquadrado em um percentual máximo de comprometimento, determinando o número e o valor das parcelas.
Assim, não há que se falar em exercício de decisões baseadas em poder discricionário, mas antes no exercício em sintonia com o que a legalidade exige, o plenamente vinculado.
O prazo para o parcelamento, desde que estipulado um valor mínimo para cada parcela dentro de um juízo de razoabilidade, deveria ser o mais dilatado possível, como ocorre nos parcelamentos concedidos nos planos de recuperação fiscal que periodicamente são implementados, os quais, em regra, giram em torno de 180 meses.
Seria de bom alvitre que além da concessão de parcelamento em condições especiais o diploma normativo também previsse a remissão parcial dos créditos tributários nas hipóteses em que restasse demonstrada a inviabilidade do adimplemento integral do passivo fiscal para que o devedor em recuperação pudesse realmente se reabilitar.
Entretanto, para que se possa conceder a moratória/parcelamento aventados, e ainda postular a possibilidade de remissão parcial ou pelo menos anistia tributária, cumpre enfrentar a questão da indisponibilidade do crédito público e a que interesse ela deve atender.
