Muitas são as indagações sobre o tema, e de certa forma, novos operadores do Direito tem-se mostrado cada vez mais interesse no assunto em pauta.
Definir Direito de família como um ramo seria uma forma resumida de tratar do assunto, destarte, doutrinadores em suas concordâncias e discordâncias afirmam ser o ramo do direito que contém normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção da família. Trata-se de ramo das relações familiares, direta e indiretamente, e das obrigações e direitos decorrentes dessas relações, ou seja, é o ramo do Direito que regula e estabelece as normas de convivência familiar.
Com a crescente diversificação de conceito de família, este conceito geral com o fim de tentar classificar Direito de Família, para muitos parece ultrapassado, todavia não almejo abordagem destas classes familiares, mas tão brevemente adentrar no Direito propriamente dito.
Direito das Famílias
1) Introdução: Breve evolução histórica
1.1) Família pré Constituição de 1988:
Família hierarquizada: Com o pátrio poder pertencendo ao varão (as decisões não eram tomadas em conjunto, quem decidia era somente o homem, inclusive sobre o trabalho da mulher).
Família matrimonializada: A família era formada EXCLUSIVAMENTE com o casamento, qualquer união que não fosse dessa forma era tratada como concubinato. O Estado não protegia nem mesmo os filhos havidos fora do casamento. O vínculo matrimonial era indissolúvel, apenas se admitia o desquite (não estar quite com as obrigações matrimoniais) liberando tão somente o dever de fidelidade e coabitação, porém não sendo possível outro casamento, considerando inclusive uma vergonha para a mulher desquitada.
Família patrimonializada: O objetivo da família à essa época era somente acumular riqueza, explicando- se assim o grande número de filhos para aumentar a mão de obra para amealhar patrimônio.
Esse cenário começa a se mudar com o advento da lei 6.515/1977, chamada lei do divórcio, culminado na emenda à CF/88 em 2010, que extinguiu a separação e permitiu que o casamento fosse terminado simplesmente pelo divórcio.
1.2) Família pós Constituição de 1988:
Art. 5º, CF/88 à Isonomia (homem e mulher passam a ser iguais perante a lei) e art.226 e 227, CF/88 (isonomia entre homem e mulher no casamento “isonomia conjugal”), bem como isonomia entre os filhos (“Isonomia filial”), independentemente da constância ou não no casamento.
Família isonômica: Não há mais o PÁTRIO PODER, a partir de então existe oPODER FAMILIAR, em que as decisões são tomadas em conjunto, caso não haja consenso, estas deverão ser suprimidas pelo judiciário.
Família plural: Hoje existem várias formas das famílias serem constituídas, além do casamento (Art. 226 § 2º e 3º), inclusive com a união estável (Art. 1723, CC/02).
Tipos de famílias:
» Família monoparental: Art. 226 § 4º, Comunhão entre qualquer dos pais com filhos, recebendo todas as garantias das famílias.
» Família anaparental: Família formada somente por irmãos, sem os pais. (ANA = falta, parental = parentes, ou seja, falta de parentes, ou falta dos pais).
» Família personalizada: A partir da CR/88 visa a promoção da dignidade da pessoa humana, valorizando muito mais o SER que o TER, diferentemente da família patrimonialista. O direito de família atualmente é analisado muito mais pelo lado afetivo do que na ótica estritamente legal. Sai de cena o patrimônio e entra a personalidade.
Atualmente para que seja considerada entidade familiar, com todas as proteções estatais, serão analisadas três características:
- Afetividade
- Publicidade
- Continuidade
Disposição do direito das famílias no código civil.
A) Do direito pessoal (Art. 1511 a Art. 1638 Código Civil - 2002)
B) Do direito patrimonial (Art. 1639 a Art. 1722 Código Civil - 2002)
C) Da união estável (Art. 1723 a Art. 1727 Código Civil - 2002)
D) Da tutela e curatela (Art. 1728 a Art. 1783 Código Civil - 2002)
3) Conceito: “E um conjunto de normas princípios e normas regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais.”
Relação de parentesco (Art. 1591 a 1595 Código Civil - 2002).
Vínculos:
- Matrimonial (casamento, união estável, etc.)
- De parentesco
- Natural (consanguíneo)
- Civil (adoção, inseminação artificial heteróloga (quando se utiliza material genético de um dos cônjuges e terceiro) e socioafetividade).
- Afinidade: Vínculo que liga o cônjuge ou companheiro aos parentes do outro (não resultando obrigações no mundo jurídico).
Parentesco:
» Linha reta: São provenientes do mesmo tronco descendendo umas das outras. Podem ser ascendestes (Pais, avós, bisavós...) e descendentes (Filhos, netos, bisnetos), não existindo limitação de grau de parentesco em linha reta, sendo contados os graus de acordo com o número de gerações.
» Na linha colateral, transversal ou oblíquo, Art. 1592 - CC/02: São provenientes do mesmo tronco, porém não descendendo umas das outras.
Atenção:
1) O parentesco na linha colateral se limita ao 4º grau.
2) Não existe parentesco colateral de 1º grau.
2º GRAU: IRMÃOS somente (não importando se são de pai e mãe em comum (chamados bilaterais) ou de somente de um dos pais (“unilaterais uterinos” da mesma mãe e “unilaterais consanguíneos” do mesmo pai).
3º GRAU: TIOS e SOBRINHOS
4º GRAU: TIOS AVÓS, SOBRINHOS NETOS E PRIMOS.
Atenção:
1) Em se tratando de parentesco por afinidade em linha colateral, a contagem se limita ao segundo grau. (Art. 1595, § 1º CC/02). A contagem de grau é feita da mesma forma que no parentesco consanguíneo.
2) O parentesco por afinidade em linha reta jamais se extingue, nem mesmo com a morte ou dissolução do casamento, não havendo, pois, casamento entre, por exemplo, genro e sogra (concubinato, Art. 1521 CC/02). Diferentemente dos afins colaterais que desde que o casamento haja se dissolvido, não mais existe parentesco.
Casamento (Art. 1511 a 1565 CC/02).
1) Conceito: “É a união de duas pessoas (independentemente do sexo) reconhecida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de constituição de família e baseada num vínculo de afeto.” Flávio Tartuce.
2) Natureza jurídica: Existem hoje Três teorias acerca do casamento, quais sejam:
2.1) Teoria contratualista:
Contrato: Depende da manifestação da vontade das partes.
2.2) Teoria Institucionalista:
Instituição: Argumentam que as formas de casamento são ditadas pelo Estado, independentemente da vontade das partes.
2.3) Teoria mista, híbrida ou eclética (corrente majoritária):
O casamento não é apenas um contrato nem somente uma instituição, pois no momento da formação é um contrato, visto que depende da manifestação de vontade das partes; quanto ao conteúdo, seria uma instituição posto que sua forma é regida pelo Estado.
3) Características do casamento:
A) Livre: Liberdade quanto à escolha do nubente.
B) Solene: Revestido de diversas solenidades estabelecidas por lei que caso não sejam cumpridas incorrem em pena de nulidade.
C) Monogâmica: Somente pode se casar com um cônjuge por vez.
D) Permanente: Quando da celebração do casamento, não há um prazo para término do casamento.
E) Dissolubilidade: É possível dissolver o casamento através do divórcio.
F) Finalidade: Estabelecimento da comunhão plena de vida (moral, material, psicológica, etc.)
G) Natureza jurídica de ordem pública das normas que o regulamentam.
4) Capacidade para o casamento (Art. 1517 CC/02):
A idade núbil no Brasil é de:
16 anos à Mediante autorização dos pais ou representante legal, com duas exceções à idade mínima (Art. 1520 CC/02):
- Em caso de gravidez.
- Para evitar imposição ou cumprimento de pena judicial.
Art. 1518 CC/02- A autorização concedida pelos pais, tutores ou curadores poderá ser revogada até a data da celebração da cerimônia.
Em havendo divergência entre a autorização de um e outro pai, tal situação poderá ser resolvida juridicamente (Art. 1631 CC/02).
Suprimento do consentimento dos pais pelo juiz será possível quando a derrogação for injusta (Art. 1519 CC/02).
Autorização tácita: Art. 1555 § 2º CC/02.
18 anos Sem autorização.
5) Impedimentos matrimoniais (Art. 1521 CC/02):
Rol taxativo de situações em que o casamento não poderá ser realizado, sob pena de nulidade, quais sejam:
Impedimentos decorrentes de parentesco:
I) Ascendentes com os descendentes com o parentesco natural ou civil.
II) Afins em linha reta (pessoas que se casam ou estabelecem união estável se tornam parentes do cônjuge, não podendo se casar).
III) O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante (Por exemplo, não poderá se casar o padrasto com a enteada, pelo parentesco por afinidade em linha reta)
IV) Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive (Irmãos, parentesco de segundo grau ou tios e sobrinhos, excluindo- se os primos).
De acordo com o Decreto Lei 3.200, que segundo a doutrina majoritária ainda vigora, há a possibilidade de casamento entre tios e sobrinhos, desde que realizado um exame chamado de “pré nupcial” com ponto de vista de dois médicos, comprovando a possível saúde da futura prole.
V) O adotado com o filho do adotante (Irmãos civis).
Impedimento decorrente do princípio da monogamia:
VI) As pessoas casadas.
Impedimento da ordem do crime:
VII) O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (doutrinariamente, ocorre tal impedimento somente se o homicídio for doloso).
6) Causas Suspensivas do Casamento (Art. 1523 CC/02):
A consequência da infringência às causas supressivas não é a invalidade do casamento. A sanção é de ordem administrativa, qual seja a imposição aos nubentes do regime da separação total obrigatória, nos termos do disposto no Art. 1641, I. O casamento é válido, ou seja, não há que se falar em nulidade ou em anulabilidade doa ato.
Art. 1523 Parágrafo Único CC/02: Provando- se a inexistência de prejuízo, as partes poderão requerer ao juiz que não lhes aplique as causas supressivas do casamento.
Impedimentos (Art. 1521):
- Art. 1524: Qualquer pessoa capaz. MP, Juiz e Oficial de ofício § Único.
- Art. 1529: Através de declaração escrita, assinada, instruída com as provas do alegado ou indicação de onde poderão ser obtidas.
- Art. 1522: Durante o processo de habilitação até a data da celebração do casamento.
Causas Suspensivas (Art. 1523):
(Parentes em linha reta ou colaterais até 2º grau consanguíneos ou afins).
-Art. 67, § 3LRP, Lei 6015/73: No processo de habilitação até 15 dias após a publicação das proclamas (editais de casamento).
Art. 1639, § 2º CC/02: Cessadas as causas supressivas do casamento, existe a possibilidade de alteração de regime de casamento
Fases de celebração do casamento:
1) Processo de habilitação para o casamento:
A) Requerimento: Art. 1525 e 1526 (modificado em 2009).
B) Proclamas (publicação dos editais), Art. 1527: No período de 15 dias no próprio cartório e na Imprensa oficial da comarca, se houver.
Tal prazo poderá ser suprimido pelo juiz em caso de urgência, Ex. Perigo de morte de um dos nubentes.
C) Certificado de habilitação com prazo de validade de noventa dias contados de sua expedição, Art. 1532.
D) Celebração, Art. 1533 e Seguintes: Garantindo-se a publicidade (local com portas abertas), Art. 1534; em regra com duas testemunhas (excetuando- se quando for celebrado em prédio particular ou quando qualquer dos nubentes não puder ou não souber escrever, quando será necessário quatro testemunhas) Art. 1534 § 2º; com a presença dos nubentes, juiz de paz, testemunhas, oficial do registro e testemunhas, Art. 1535.
Consoante ao Art. 1538 CC/02:
A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
I – recusar a solene afirmação da sua vontade;
II – declarar que esta não é livre e espontânea;
III – manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
E) Registro, Art. 1536: Sendo feito o registro, será expedida a certidão de casamento, meio probatório do casamento.
Formas extraordinárias de celebração do casamento:
A) Casamento em virtude de moléstia grave: (Art. 1539 CC/02) Se qualquer um dos cônjuges estiver acometido de doença grave que o impossibilite de ir até o cartório, o juiz de paz poderá celebrar o ato onde se encontrar o impedido, perante duas testemunhas. A falta do juiz de paz poderá ser suprida por qualquer de seus substitutos legais e a do oficial do registro por um nomeado ad hoc, pelo presidente da cerimônia. Nessa modalidade de casamento já existia a habilitação do casal para o casamento.
B) Casamento nuncupativo (Art. 1540 e 1541 CC/02): É o casamento que, diante de um iminente risco de vida, se realiza independentemente da presença da autoridade competente, com seis testemunhas que não sejam parentes dos nubentes. O juiz determina que seja registrado o casamento.
C) Casamento por procuração (Art. 1542 CC/02): Quando um ou ambos os nubentes não puderem estar presentes na celebração, o casamento poderá ser realizado por procuração, desde que instrumento público e com poderes especiais com validade de 90 dias. Poderá se revogar a procuração, também por instrumento público, sem necessidade de comunicar a outra parte.
D) Casamento religioso com efeitos civis (Art. 1515 e 1516 CC/02):
» Com habilitação anterior (Art. 1516 § 1º CC/02): Se dá quando os nubentes seguem todos os ditames do casamento civil, porém a cerimônia não é celebrada no cartório, mas sim na igreja, havendo a necessidade de levar os documentos da igreja assinados por todos ao cartório em até 90 dias, sob pena de inexistência.
» Com habilitação posterior (Art. 1516 § 2º CC/02): Acontece quando existe o casamento anterior somente no religioso e após se descobrir que não houve casamento civil, o certificado expedido pela igreja será levado ao cartório para que seja registrado o casamento civil, retroagindo os efeitos, bem como a data do casamento à data em que foi celebrado o casamento na igreja.
Invalidade do casamento (Art. 1548):
Plano da existência (somente na doutrina): Com três pressupostos de existência
Diversidade de sexo: Hoje não mais considerado
Acordo de vontade: Por exemplo, pessoa sob efeito de hipnose.
Celebração por autoridade competente: Exemplo, casamento realizado por um delegado de polícia.
Requisitos de validade:
- Ausência de impedimentos
- Vontade livre
- Capacidade para o casamento
- Autoridade celebrante competente em razão do local (“Ratione Loci”)
Plano da eficácia:
Invalidade como gênero, do qual se desdobra em duas espécies:
- Nulidade (Art. 1548 CC/02): Matéria de ordem pública, é sanção grave, não pode ser convalidado nem pelo decurso de tempo (decadencial ou prescricional) tampouco pela vontade das partes, os efeitos da sentença que a reconhece são retroativos, ou seja, “Ex tunc” .
I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil
( todos os incapazes do Art. 3º CC/02).
II – É nulo o casamento celebrado com infringência de impedimento patrimoniais (Art. 1521).
- Anulabilidade (Art. 1550 CC/02):
Hipóteses:
- Causas de Anulação (art. 1550 do Código Civil)
- Prazo Decadencial Para a Propositura da Ação Declaratória de Anulação (art. 1560 do Código Civil)
- Legitimação para Propositura da Ação Anulatória (legitimidade ativa)
Observações importantes
I - Menores de 16 anos (art. 1.560, § 1º CC/02).
» 180 dias
Menor: o prazo inicia-se no momento em que o menor atingir a idade núbil.
Representantes legais e ascendentes: o prazo conta-se a partir da celebração do casamento.
* Vide art. 1560, parágrafo primeiro do Código Civil.
Menor
Representantes legais
Ascendentes.
* Vide art. 1552 do Código Civil.
- Não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez. (art. 1551).
- Art. 1553: É possível a confirmação do casamento, vide artigo.
II - Menor em idade núbil, (entre 16 e 18 anos) sem autorização dos pais ou suprimento judicial.
» 180 dias
Menor: prazo inicia-se a partir da data em que tiver atingido a maioridade civil, ou seja, 18 anos de idade, quando então deixa de ser incapaz. (artigo 1555)
Representantes legais: o prazo inicia-se a partir da celebração do casamento.
Herdeiros necessários (Art. 1845): 180 dias contados a partir da morte do menor.
- Menor
- Representantes legais (pais ou tutor)
- Herdeiros necessários: (descendentes, ascendentes, cônjuge);
* Vide art. 1555 e também o parágrafo primeiro do aludido dispositivo.
Não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez. (art. 1551)
Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação, 1555§ 2º. Trata-se de uma hipótese de ratificação tácita do ato. Também não se anulará o casamento quando os representantes legais, por qualquer outra forma, manifestarem sua aprovação.
III – Por vício de consentimento nos termos dos artigos 1556 a 1558.
3.1. Erro Essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (hipóteses elencadas no art. 1557)
3.2. Coação (art. 1558 CC, coação psicológica)
Erro essencial: 3 anos contados à partir da celebração do casamento (Art. 1560, inciso III).
Coação: 4 anos contados da celebração do casamento (art. 1560, inciso IV).
Somente o (s) cônjuge (s) coagido ou enganado.
* Vide art. 1559 do Código Civil.
Sobrevindo coabitação não poderá ser anulado o casamento. Exceto nos casos dos incisos III e IV do Art. 1.557 CC.
* Vide art. 1559 do Código Civil.
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento (relativamente incapaz)
180 dias contados a partir da celebração do casamento. (art. 1560, inciso I).
Legitimidade das partes para pedir a anulação.
Trata-se de maiores que, por enfermidade mental ou física ou alguma deficiência não possuem o completo discernimento para os atos da vida civil, causando incapacidade de consentir de modo claro.
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
180 dias a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração ou que o outro contraente tenha ciência da revogação do mandato. (art. 1560, parágrafo segundo)
Legitimidade tanto do mandante que revogou o mandato, quanto também do outro contraente, o qual participou da celebração sem ter ciência da aludida revogação.
Não há disposição legal expressa indicando a legitimidade.
Sobrevindo coabitação, o casamento não poderá ser anulado.
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Trata-se da incompetência relativa (Ratione Loci) em relação ao local e não em relação à matéria (Ratione Materiae) hipótese em que o casamento será inexistente.
2 anos contados à partir da celebração do casamento (art. 1560, inciso II).
Entendemos que essa ação caberá somente aos cônjuges, únicos interessados na ação.
Não há disposição legal expressa indicando a legitimidade.
- Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. (art. 1554 do Código Civil)
- No casamento, diferentemente dos negócios jurídicos em geral tanto o casamento nulo quanto o anulável, quando da sentença declaratória, produzirá efeitos “Ex Tunc”, com os nubentes voltando ao status de solteiros.
- Mais uma vez, diferentemente dos negócios jurídicos, no casamento nulo, o juiz não poderá assim o determinar de ofício, deverá para tal ser provocado.
- Casamento putativo (Art. 1561 a 1564): É o casamento nulo ou anulável, mas que produzirá todos os efeitos de um casamento válido até o trânsito em julgado da sentença que reconhecer a nulidade, em homenagem à boa fé de um ou de ambos os nubentes.
