7 - Indiciamento nas infrações de menor potencial ofensivo
As infrações penais de menor potencial ofensivo, assim consideradas aquelas cuja pena máxima cominada não supera dois anos e também as contravenções penais (independentemente da pena cominada), conferem tratamento legal mais brando aos seus respectivos autores, com institutos despenalizadores como a transação penal, inclusive não gerando como regra o registro de antecedentes criminais tampouco efeitos civis ou reincidência, salvo anotação interna do Poder Judiciário para impedir nova concessão de benefício (Lei Federal nº 9.099/1995, arts. 61 e 76, §§ 4º e 6º).
Por tais características peculiares do Juizado Especial Criminal, e levando em conta também os princípios que o orientam (oralidade, informalidade, economia processual e celeridade – Lei Federal nº 9.099/1995, art.62), a realização de indiciamento em se tratando de delito de menor potencial ofensivo se apresenta como incoerente e incompatível com o sistema legal vigente, tendo em vista, sobretudo, que a medida extrajudicial causaria maior prejuízo ao autor da infração penal se confrontada ao provável desfecho judicial da demanda. O sujeito ostentaria registro de indiciamento na etapa policial enquanto na fase processual seria beneficiado com medidas despenalizadoras, sem qualquer cadastro em seus antecedentes criminais.
Anota-se que, nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:[22]
HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95, ART. 69. INDICIAMENTO POSTERIOR.
PROPOSTA DE SUSPENSÃO JÁ ACEITA. CONSTRANGIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
Pela ótica da Lei nº 9.099/95, art. 69, uma das características do procedimento dos crimes de menor potencial ofensivo, submetido à competência dos Juizados Especiais, é a desnecessidade do inquérito policial, significando dizer que o indiciamento do autor do fato não resulta em medida mais coerente, ainda mais quando já aceita proposta de suspensão condicional. Ordem concedida para desconstituir o indiciamento do Paciente.
Com efeito, o indiciamento nas infrações de menor potencial ofensivo, ainda quando eventualmente sejam apuradas em sede de inquérito policial (e não mediante termo circunstanciado direto ou indireto)[23] revela-se descabido e incongruente à sistemática do ordenamento jurídico pátrio.[24]
Não por outra razão, o termo circunstanciado substitui tanto o auto prisional quanto o próprio inquérito policial, procedimentos legais apropriados para a deliberação pelo indiciamento e materialização dos atos formais que o integram, nos quais o investigado passa a figurar como “indiciado”, ao passo que, nas infrações de menor potencial ofensivo, o suspeito é legalmente denominado “autor”, designação mais amena, que ilustra o espírito despenalizador dos Juizados Especiais Criminais.
8 – Desindiciamento
O “desindiciamento” é a denominação doutrinária para o cancelamento ou desconstituição dos atos formais do indiciamento, mormente da identificação inserida nos banco de dados criminais.
Embora não seja comum, poderá ocorrer por deliberação do Delegado de Polícia presidente da investigação criminal, até o final do inquérito policial, e também mediante determinação da Autoridade Judiciária.
Quando decorrer da decisão do Delegado de Polícia, esta deverá ser fundamentada, explicitando os motivos da alteração de convencimento, seja por questões técnico-jurídicas, seja em razão da ciência de novas circunstâncias que afastem a ilicitude do fato ou a culpabilidade do investigado, ou ainda em virtude de erro quanto à pessoa submetida ao indiciamento.[25]
Em regra, a Autoridade Policial oficiará o órgão de identificação estatal para que retifique os dados em relação ao sujeito que fora indiciado, promovendo-se a retirada das informações pessoais cadastradas afetas ao inquérito policial e à incidência penal apontados na identificação do indiciamento cancelado.
Já na hipótese de determinação do Poder Judiciário, há entendimento jurisprudencial, nos moldes da decisão abaixo colacionada, no sentido de que é viável ordem judicial pelo “desindiciamento” quando restar caracterizado constrangimento ilegal decorrente da deliberação imotivada pelo indiciamento, destituída de lastro probatório mínimo, sanável por Habeas Corpus:[26]
O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mínimos de materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos.
9 - Indiciamento e afastamento do servidor público nos crimes de lavagem de capitais
A Lei dos crimes de “lavagem de capitais” (Lei Federal nº 9.613/1998), assim prevê em seu artigo 17-D, inserido pela Lei Federal nº 12.683/2012:
Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.
Destarte, quando o indiciado por crime de “lavagem de capital” for agente público, deverá ser afastado, providenciando-se a imediata comunicação do indiciamento à respectiva instituição pública, sem prejuízo e independentemente de qualquer medida disciplinar e funcional pelo órgão correcional responsável.
O dispositivo revela, ainda mais, a importância da devida fundamentação no ato do indiciamento, e se harmoniza à ordem constitucional vigente na medida em que expressamente assegura o controle e a regular apreciação do afastamento cautelar pelo Poder Judiciário.[27]
10 - Indiciamento indireto
Por derradeiro, encerrando este breve ensaio[28] sobre o tema, fala-se em indiciamento indireto quando o sujeito a ser indiciado está ausente, foragido ou em local desconhecido, ao passo que o indiciamento direto seria aquele realizado com a presença do indivíduo.
É evidente que, nos casos de indiciamento indireto, não haverá interrogatório, e as demais peças que compõem o formal indiciamento serão elaboradas de acordo com os dados qualificativos obtidos do investigado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.
BARROS FILHO, Mário Leite de. O contraditório mitigado no inquérito policial. Jus Navigandi, Teresina, Ano 17, n. 3429, 20 nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23054>. Acesso em: 17 out. 2013.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Uma análise sobre a coerência da jurisprudência do STJ quanto ao tema do indiciamento intempestivo. Jus Navigandi, Teresina, mar. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9667>. Acesso em: 17 out. 2013.
CABRAL, Bruno Fontenele; SOUZA, Rafael Pinto Marques de. Manual prático de polícia judiciária. Salvador: Jus podivm, 2013.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado. Comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 12.850/2013. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
JACQUES, Guilherme Silveira. Banco de perfis genéticos – a ciência em prol da justiça. Revista Jurídica Consulex, Ano XVII, nº 389, Brasília, abr. 2013.
LESSA, Marcelo de Lima. A independência funcional do delegado de polícia paulista. São Paulo: Adpesp - Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, 2012.
LIMA. Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. São Paulo: Editora Impetus, 2013.
LOBOSCO, Fabio. A incoerência jurídica do indiciamento em crime de menor potencial ofensivo. Migalhas, ago. 2012. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161126,41046->. Acesso em: 28 out. 2013.
LOPES JR., Aury e KLEIN, Roberta Coelho. O indiciamento e a Lei 12.830/2013: um avanço, mas não o suficiente. Boletim IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 21, nº 249, agosto/2013.
MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; ZOMPERO, Marcelo da Silva. Fase policial do procedimento sumaríssimo. Aspectos teóricos e pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2641, 24 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17477>. Acesso em 17 out. 2013.
MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. O indiciamento sob o enfoque material e a Lei Federal nº 12.830/2013 (investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia). Revista eletrônica da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo - Acadepol News, v.2. n.2. São Paulo: Acadepol, 2013.
MOTA, Juliana Rosa Gonçalves. Crítica livre: o gongorismo forense que permeia os atos de polícia judiciária – necessidade ou preciosismo. 2013. 53 p. Monografia (Processo Seletivo de Professor de Redação Oficial) – Academia de Polícia “Dr. Coriolano Nogueira Cobra”. São Paulo, 2013.
PEREIRA, Eliomar da Silva; DEZAN, Sandro Lucio (coord.). Investigação criminal conduzida por delegado de polícia – comentários à Lei 12.830/2013. Curitiba: Juruá, 2013.
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Prática do inquérito policial. São Paulo: Iglu, 1997.
REZENDE, Bruno Titz de. O indiciamento de servidor público por crime de lavagem de dinheiro. Artigo 17-D da Lei nº 9.613/98. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3572, 12 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24045>. Acesso em: 28 set. 2013.
SANNINI NETO, Francisco. Indiciamento: ato privativo do delegado de polícia. Revista eletrônica da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo - Acadepol News, v.1. n.1. São Paulo: Acadepol, 2013.
ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de polícia em ação – teoria e prática no Estado Democrático de Direito. Salvador: Juspodivm, 2013.
NOTAS
[1] Portaria DGP nº 18/1998, art. 5º: Logo que reúna, no curso das investigações, elementos suficientes acerca da autoria da infração penal, a autoridade policial, procederá o formal indiciamento do suspeito, decidindo, outrossim, em sendo o caso, pela realização da sua identificação pelo processo datiloscópico.
Parágrafo único. O ato aludido neste artigo deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato, bem assim, com relação à identificação referida, acerca da indispensabilidade da sua promoção, com a demonstração de insuficiência de identificação civil, nos termos da Portaria DGP – 18, de 31.1.92 (grifamos).
[2] Instrução Normativa MJ/DPF nº 11/2001, item 89: O auto de qualificação e interrogatório ou qualificação indireta será precedido de despacho fundamentado com a indicação dos pressupostos de fato e de direito e tipificação do delito.
89.1. O despacho fundamentado de que trata o parágrafo único do art. 37 da Lei 6368/76 será exarado logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante.
90. Quando houver comprovação da materialidade do delito e prova suficiente da autoria, a indiciação será formalizada pelos seguintes atos:
I. despacho fundamentado, na forma do item 89.1;
II.auto de qualificação e interrogatório;
III.elaboração do boletim de vida pregressa;
IV.preenchimento do prontuário de Identificação criminal para encaminhamento ao Núcleo de Identificação ou setor competente (grifamos).
[3] Nessa vereda, Juliana Rosa Gonçalves Mota (2013, p.36) ressalta a importância da fundamentação da convicção jurídica do Delegado de Polícia no auto prisional, havendo inclusive diretriz institucional da Polícia Civil Paulista, consoante comando do artigo 7º, da citada Portaria DGP nº 18/1998: Na lavratura do auto de prisão em flagrante, a autoridade policial fará constar, no instrumento flagrancial, de maneira minudente e destacada, a comunicação ao preso dos direitos que lhe são constitucionalmente assegurados e, ainda, se este compreendeu-lhes o significado e se desejou exercê-los.
[...]
§ 2º A tipificação da conduta inicialmente atribuída ao preso no auto de prisão em flagrante será objeto de fundamentação autônoma na respectiva peça flagrancial, expondo a autoridade policial as razões fáticas e jurídicas de seu convencimento.
§ 3º Na nota de culpa entregue ao preso, a autoridade policial descreverá a conduta incriminada e indicará o tipo penal infringido (grifamos).
[4] Nesse sentido: Norberto C.P. Avena, Processo Penal Esquematizado, 2009, p.137; Renato Brasileiro de Lima, Curso de Processo Penal, 2013, p.111 e Eduardo Luiz Santos Cabette, Uma análise sobre a coerência da jurisprudência do STJ quanto ao tema do indiciamento intempestivo, 2007. É também o que sintetiza a Súmula nº 5, do I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo-Repercussões da Lei 12.830/13 na Investigação Criminal: O indiciamento policial é ato privativo do Delegado de Polícia e exclusivamente promovido nos autos de inquérito policial adrede instaurado, devendo ser necessariamente antecedido de despacho circunstanciado contendo os fundamentos fáticos e jurídicos da decisão, bem como a completa tipificação provisória da conduta incriminada.
[5] Nessa linha dispõe a Súmula nº 6, do I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo-Repercussões da Lei 12.830/13 na Investigação Criminal: É lícito ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação quanto à subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de eventual princípio constitucional penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.
[6] Com escólio nesse sentido: LESSA, Marcelo de Lima. A independência funcional do delegado de polícia paulista, 2012, p.04. Anota-se ainda que a Constituição Estadual Paulista assegura expressamente aos Delegados de Polícia independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária (art.140, § 3º).
[7] Com entendimento similar, de que o indiciamento deve ser promovido concomitantemente com a lavratura do auto de prisão em flagrante: ZANOTTI, Bruno Taufner. Delegado de polícia em ação – teoria e prática no Estado Democrático de Direito, 2013, p.162.
[8] Nesse contexto, Mário Leite de Barros Filho destaca a importância da aplicação do princípio do contraditório de modo mitigado no inquérito policial, proporcionando ao investigado condições de se defender antes do indiciamento, por meio de participação mais ativa do advogado na etapa extrajudicial da persecução penal (2012).
[9] O indiciamento e a Lei 12.830/2013: um avanço, mas não o suficiente, 2013.
[10] STF, HC 115.015/SP, 2ª Turma, Min. Teori Zavascki, j. 27.08.2013.
[11] O artigo 198 do CPP dispõe que “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Renato Brasileiro de Lima propugna a não recepção da parte final do referido dispositivo, por incompatibilidade ao direito ao silêncio assegurado na Constituição Federal, em seu art.5º, LXIII (2013, p.653).
[12] A jurisprudência tem se posicionado nesse sentido, e o Egrégio Supremo Tribunal Federal já entendeu que o fato do agente se identificar com nome falso ao ser preso, para esconder seus maus antecedentes, caracteriza o delito de falsa identidade (STF, 2ª Turma, HC nº 72.377/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30.06.1995, p. 271; STF, 1ª Turma, RE nº 561.704, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 64, j. 02.04.2009; e STF, Pleno, RE nº 640.139 RG/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22.09.2011).
[13] Com esse posicionamento: AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado, 2009, p.490.
[14] Nomenclaturas adotadas por alguns doutrinadores como Renato Brasileiro de Lima (2013, p.665).
[15] A “delação” é popularmente conhecida como “alcaguetagem”, traduzida na “traição” de um delinquente para com seus comparsas, sendo o sujeito “traidor” taxado na linguagem coloquial pelas gírias “dedo-duro” ou “X-9”. Embora não exista consenso na origem da gíria “X-9”, há boatos de que teria sido cunhada no extinto presídio do Carandiru, onde no Pavilhão “X9” eram encarcerados os responsáveis por crimes que provocassem indignação ou revolta entre os presos, como crimes sexuais, e também aqueles indivíduos que tivessem revelado informações sobre o envolvimento de comparsas em práticas criminosas, para ali ficarem protegidos da hostilidade dos demais detentos.
[16] Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto anotam que a nova lei estipula regramento mais específico e roteiro mais detalhado, cuidando da forma e do conteúdo do acordo que objetiva dar efetividade à colaboração premiada (2013, p.35).
[17] Nesse sentido: QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Prática do inquérito policial, 1997, p.49/50.
[18] No Estado de São Paulo, os dados de identificação afetos ao indiciamento são geridos e alimentados por intermédio do Instituto de Identificação Instituto de Identificação “Ricardo Gumbleton Daunt” (IIRGD) e o banco de dados criminais é mantido e controlado pela Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp), empresa de economia mista vinculada à Secretaria Estadual de Gestão Pública.
[19] A sigla “DNA” possui origem na expressão inglesa “deoxyribonucleic acid”, ou “acido desorixirribonucleico”, representado pela sigla “ADN”, e consiste no composto orgânico cujas moléculas contém as informações genéticas de todos os seres vivos, transmissíveis das características hereditárias. Na medicina forense pode ser utilizado o “DNA” existente no sangue, no semen, na pele, ou na saliva obtidos no local ou objeto de um crime para confronto com o de um indivíduo suspeito e assim identificar o criminoso, técnica denominada de “impressão genética” ou perfil de “DNA”.
[20] Nesse sentido: Bruno Taufner Zanotti (2013, p.168) e Renato Brasileiro de Lima (2013, p.107).
[21] Com esse entendimento: JACQUES, Guilherme Silveira. Banco de perfis genéticos – a ciência em prol da justiça, 2013.
[22] STJ, HC 25.557/SP, 5ª T., Min. Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. em 28.10.2003.
[23] Sobre o termo circunstanciado indireto, remete-se à leitura do artigo “Fase policial do procedimento sumaríssimo”, elaborado em coautoria com Marcelo da Silva Zompero (2010).
[24] Acompanham entendimento nessa senda: Fabio Lobosco (2012); Francisco Sannini Neto (2013); Bruno Fontenele Cabral e Rafael Pinto Marques de Souza (2013, p.119).
[25] Comungam dessa posição: Bruno Taufner Zanotti (2013, p.164); Bruno Fontenele Cabral e Rafael Pinto Marques de Souza (2013, p.123).
[26] STJ, HC nº 43.599/SP, 6ª Turma, Rel. Paulo Medina, j. 09.12.2005, DJe 04.08.2008.
[27] Nesse sentido: Bruno Fontenele Cabral e Rafael Pinto Marques de Souza (2013, p.125), e também os magistérios de Bruno Titz de Rezende (2013) e de Márcio Adriano Anselmo, constante na obra “Investigação criminal conduzida por delegado de polícia – comentários à Lei 12.830/2013”, coordenada por Eliomar da Silva Pereira e Sandro Lucia Dezan (2013, p.207/210), os quais salientam que o afastamento cautelar não constitui cláusula de reserva de jurisdição e que inclusive há afastamento administrativo de servidor público em outros diplomas legais, plenamente vigentes, tais como na Lei Federal nº 8.112/1990 (art.147) e na Lei Federal nº 8.429/1992 (art.20).
[28] Trabalho publicado na Revista eletrônica da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo - Acadepol News, v.2. n.2. Disponível em: < http://www.youblisher.com/p/791764-Acadepol-News-no-02/>. Acesso em: 10 jan. 2014.