Sumário: Introdução. 1. Quais são os critérios para a Aposentadoria Especial do Servidor Público?, 1.1. Qual idade mínima deve ter o servidor público?, 1.1.1 Qual a carência mínima de tempo no serviço público?, 1.2. Tempo de contribuição ou tempo de serviço?, 1.3. Proventos integrais ou proporcionais?, 2. Direitos e Vantagens (promoções, p. ex.): integrais ou proporcionais?, 2.1. Redução do Tempo de Serviço , 2.2. Barganha Perigosa e Desvantajosa, 2.3. Literalidade da lei?, Conclusões, 6. Referências Bibliográficas.
Introdução
Com a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da aposentadoria especial do servidor público, consubstanciado na súmula vinculante 33, surgem algumas dúvidas inquietantes. Quais seriam os requisitos a serem exigidos do servidor para que ele usufrua de tal modalidade de aposentadoria? E, caso o servidor atenda aos requisitos objetivos traçados, quais seriam os direitos e vantagens aos quais faria jus ao se afastar precocemente do serviço público? Seriam os mesmos atribuídos aos demais servidores, da mesma forma que se o servidor exercente de atividade perigosa e insalubre tivesse permanecido no servido público pelos prazos exigidos aos demais servidores? Estas são questões para quais as respostas demandam cautela, pois, como se verá, o instituto da aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido, possui indiscutível natureza reparatória dos prejuízos e perdas acumuladas por aqueles que, no exercício de suas atividades profissionais, ficam sujeitos à contração de moléstias ou ao comprometimento da própria vida.
1. Quais são os critérios para a Aposentadoria Especial do Servidor Público?
Conforme frisamos na primeira parte deste Artigo - o qual pode ser lido na íntegra no sitio JUSNAVIGANDI[1] -, “esta modalidade de aposentadoria do servidor público é especial justamente por abranger unicamente certas categorias de operários estatais cujas atividades ou condições pessoais, demandam, por si só, tratamento diferenciado sob pena de deplorável ofensa à isonomia.” Portanto, por se tratar de modalidade especial de aposentadoria, os critérios aplicados a ela também serão especiais, não se aplicando os requisitos e pressupostos fático-jurídicos reservados às demais modalidades de aposentadorias do servidor público.
Portanto, os critérios e requisitos a serem adotados, nos termos da súmula vinculante nº 33[2], são aqueles previstos no Regime Geral de Previdência Social, mais precisamente no Art. 57 da Lei 8.213/1991[3], os quais devem ser conjugados com as regras próprias de aposentadoria dos servidores públicos. Estes, por sua vez, deverão demonstrar o preenchimento de todos os requisitos perante a autoridade administrativa competente.
Todavia, alguns pontos merecem maior aprofundamento. Vejamos.
1.1. Qual idade mínima deve ter o servidor público?
Nos termos dos §§ 3º e 4º do Art. 57 da Lei 8.213/91, a qual deverá ser aplicada ao servidor público até a elaboração da Lei Complementar que regulamente o Art. 40, § 4º, III, CRFB/88 (SV 33), “a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado... do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado” e ainda, a “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física...” (Grifos Nossos). Ou seja, em se tratando de aposentadoria especial do servidor público, não há falar em idade mínima, pois, o objetivo desta modalidade de aposentadoria é justamente retirar o servidor precocemente do contato com o ambiente insalubre e perigoso. Logo, a Administração Pública não poderá negar a concessão do benefício de aposentadoria sob o argumento de que o servidor não atingiu a idade mínima para tanto, haja vista que, neste caso, independentemente de qual idade tenha o servidor, desde que atenda aos demais requisitos, fará ele jus à aposentadoria nos moldes do Art. 40, § 4º, III, CRFB/88.
Neste sentido, pedimos vênia, para transcrever parte do voto do eminente Relator dos Embargos de Declaração no MI 758-DF, Min. Marco Aurélio:
“O móvel da aposentadoria especial é o desgaste ocorrido na saúde do trabalhador em virtude de serviços prestados em ambiente insalubre. Pois bem, exigir-se a idade é desprezar-se tal razão de ser, olvidando-se, até mesmo, que a Constituição Federal, ao cogitar de lei visando à disciplina da matéria, até hoje inexistente, versa a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria nos casos de atividade exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Em resumo, seria um despropósito brutal ter-se a diminuição substancial do tempo de serviço e manter-se a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, se homem, e 60, se mulher.”[4] (Grifos Nossos)
1.1.1 Qual a carência mínima de tempo no serviço público?
Inicialmente, máxima vênia, entendemos não haver espaço para se exigir carência mínima como ocorreria caso se tratasse da aposentadoria voluntária na qual o servidor deve reunir 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 05 anos no cargo efetivo no qual pretende jubilar-se. (Art. 40, § 1º, III, CRFB/88)
Primeiro porque a aposentadoria especial é modalidade excepcional que não se confunde com a aposentadoria voluntária a quem a carência supra é dirigida.
Segundo porque o STF possui entendimento pacífico no sentido de que “mesclar-se os sistemas da Constituição Federal e da lei nº. 8.213/91 resulta em criação, como já consignado, de um terceiro sistema, atuando o Supremo como legislador positivo.”[5](Grifos Nossos) O que, evidentimente, caracterizaria lastimável ofensa à separaçao de poderes (Art. 2º, CRFB/88).
Assim, parece-nos que na conjuntura atual, não há que se cogitar de tempo mínimo de exercício do cargo ou do serviço público para o reconhecimento do direito do servidor que atuou 25 anos em condições desfavoráveis a sua saúde e vida.
1.2. Tempo de contribuição ou tempo de serviço?
Reiteramos nosso entendimento firmado na primeira parte deste artigo, ou seja, o critério a ser adotado no âmbito do serviço público em se tratando de aposentadoria especial, é o do tempo de serviço e não do tempo de contribuição. Isso se deve em virtude da necessária ponderação feita entre a vida e saúde do servidor, bens inestimáveis, e o equilíbrio financeiro e atuarial do regime de previdência social do servidor público (Art. 40, caput, CRFB/88), prevalecendo, sem dúvida, àqueles em detrimento destes.
Todavia, surge a seguinte questão: esses 25 anos de serviço devem ser exercidos integralmente no serviço público ou será possível ao servidor “aproveitar” o tempo de serviço que exerceu fora, porém, sempre em atividades perigosas ou insalubres?
Um exemplo nos ajudará a entender melhor esta questão. Imaginemos um médico que possui, comprovadamente, 15 anos de efetivo exercício de atividade insalubre fora do serviço público, num hospital privado, p. ex. Porém, somente 10 anos de efetivo exercício da mesma atividade no serviço público como médico concursado. Ele poderá utilizar este tempo de atividade exercido fora do serviço público, contudo, sempre insalubre?
Pois bem, pensamos que como a finalidade precípua da aposentadoria especial do servidor público seja estabelecer critérios diferenciadores capazes de mitigar a disparidade existente entre quem exerce atividade perigosa e insalubre, daquele que não as exerce, restabelecendo, assim, a isonomia dilacerada, deverá a Administração Pública, ao analisar os requisitos de cada caso, adotar o entendimento que melhor acolha à isonomia, que atribua a maior efetividade possível a esta modalidade especial de aposentadoria, reduzindo ao máximo os prejuízos sofridos por este servidor que sempre trabalhou sujeito a riscos não suportados pela esmagadora maioria dos demais operários estatais. Evitando-se ao máximo, as interpretações restritivas do direito do servidor, do contrário, restar-se-ia o instituto em questão, esvaziado de seu caráter reparatório.
1.3. Proventos integrais ou proporcionais?
Falar em proventos proporcionais seria tão cruel quanto exigir idade mínima do servidor público. Assim, somente fará algum sentido a aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido, se esta redução não afetar os proventos a serem pagos pelo Estado, do contrário, o servidor se veria obrigado a permanecer exposto aos agentes de risco, sujeitando-se aos danos em sua saúde, justamente para não sofrer prejuízo nos valores de seus proventos. Estes, portanto, para atenderem a finalidade do instituto em estudo, devem ser equivalentes àqueles percebidos pelos demais servidores públicos que jubilam com proventos integrais nas demais modalidades de aposentadorias.
2. Direitos e Vantagens (promoções, p. ex.): integrais ou proporcionais?
Imaginemos a seguinte situação hipotética: no Estado do Tocantins, p. ex., a Lei 2.578/12(Estatuto PM/BM-TO), traça os critérios de transferência voluntária do militar tocantinense para a reserva remunerada (Art. 122) aos 30 anos de contribuição, se homem, e 25 anos, se mulher, dizendo ainda que, neste caso, fará jus também, à promoção - ascensão funcional[6] - ao posto ou graduação imediatamente superior àquele em que se encontrar. (Art. 85, VI). Então, se quando da transferência à inatividade - instituto equivalente à aposentadoria do servidor público civil[7] - o militar tocantinense ocupar o grau hierárquico de “Cabo” e contar com 30 anos de contribuição, terá direito à promoção ao grau hierárquico imediatamente superior, passando a ser 3º Sargento (Art. 15, V, Lei 2.578/12, cc Art. 27, Lei 2.575/12). Entretanto, a grande celeuma surge exatamente quando este servidor público militar fizer uso da modalidade de aposentadoria com redução de tempo de serviço, transferindo-se à inatividade aos 25 anos de efetivo exercício da atividade policial. Por isso, indaga-se: ao se “aposentar” aos 25 anos de serviço, o servidor público fará jus a todos os direitos e vantagens que perceberia caso tivesse cumprido todos os requisitos atribuídos a todos os servidores? Ou por não ter cumprido, no caso dos militares tocantinenses, os 30 anos de contribuição, não poderá usufruir os direitos e vantagens que teria, sendo promovido, p. ex.?
Este, sem dúvida, é o ponto central deste trabalho. Veja, conforme já pontuamos na primeira parte deste artigo, existem determinadas categorias de servidores públicos cujas atividades são exercidas submetendo seus titulares a ambientes insalubres e perigosos, sujeitando-os a permanente risco de contrair moléstias profissionais ou a situações de risco de vida. Logo, instaura-se inquestionável ofensa à isonomia, haja vista os terríveis riscos aos quais somente estas categorias de servidores estarão sujeitas, enquanto todas as demais não. Senão, vejamos.
2.1. Redução do Tempo de Serviço
O legislador reformador na EC 45/05 fez constar, expressa e excepcionalmente, no Art. 40, § 4º, III[8], a possibilidade de, por meio de Lei Complementar, fixar-se critérios diferenciadores destas categorias a fim de se restabelecer o equilíbrio rompido. Destarte, o critério adotado, até então, foi o da redução do prazo de exercício da atividade insalubre ou de risco (Súmula Vinculante 33), cujo objetivo nos parece claro, diminuir o tempo de exposição do servidor público aos agentes de risco, mitigando, assim, os eventuais prejuízos sofridos por ele em virtude deste contato.
Pois bem, se este é o propósito, qual seja, reduzir, mitigar, atenuar os prejuízos ocasionados pelo exercício de atividades insalubres ou perigosas, qual o sentido lógico e qual a razoabilidade em condicionar a fruição desta modalidade especial de aposentadoria à renúncia de direitos e vantagens próprias da categoria a que pertença o servidor? Ou, no caso dos militares tocantinenses, qual a utilidade desta modalidade de transferência especial à inatividade se para tanto tivesse o militar que renunciar a sua promoção ao grau hierárquico superior, já que, para tanto, deveria ele contar com 30 anos de contribuição e não 25 anos de efetivo serviço em atividade perigosa ou insalubre?
Não nos parece razoável tampouco justo retirar do servidor todas ou parte das vantagens a que teria direito caso se aposentasse cumprindo os requisitos e critérios ordinários quando ele fizer uso da aposentadoria especial. Ora, isso seria deplorável, frustrando a tentativa do legislador reformador de reequilibrar as relações funcionais dos servidores públicos, haja vista que os prejuízos sofridos por ele serão tão grandes ou até maiores que aqueles provocados pelas atividades insalubres ou perigosas. Pensar e agir assim, retirando os direitos e vantagens do servidor público porque ele optou por se afastar precocemente do serviço público, seria reduzir o instituto da aposentadoria especial à completa inutilidade, máxima vênia.
2.2. Barganha Perigosa e Desvantajosa
Se por um lado o Estado estaria reduzindo a desvantagem do servidor público que exerce atividades em ambientes de risco, por retirá-lo mais cedo de lá, por outro estaria lhe causando sérios prejuízos por lhe suprimir direitos e vantagens próprios da categoria. Desta forma, ou a aposentadoria especial aos 25 anos de efetivo serviço é concedida com todas as vantagens próprias da categoria, como, p. ex., a promoção ao grau hierárquico superior (Art. 15, V, Lei 2.578/12, cc Art. 27, Lei 2.575/12, TO), ou estar-se-ia, realizando interpretação restritiva do instituto, reduzindo-o à completa insignificância. Afinal, estaríamos diante da situação em que, para ver os direitos e vantagens a que faria jus ao final da carreira serem-lhe devidamente concedidos, o servidor público se verá diante da angustiante decisão de ter que encerrar a carreira aos 25 anos, afastando-se dos riscos da atividade, reduzindo os prejuízos a sua saúde e vida, ou ter que continuar em contato com os agentes de riscos justamente porque, do contrário, não poderá gozar dos referidos direitos e vantagens. Nada mais cruel e contrário ao propósito do instituto em comento.
2.3. Literalidade da lei?
Certo é que muitas vezes a literalidade da lei será alegada como justificativa pela Administração Pública para negar determinada vantagem ou direito ao servidor público em virtude de sua aposentadoria especial. Contudo, é sabido que de todos os métodos hermenêuticos, o gramatical é, segundo, André Franco Montoro, “sem dúvida, o primeiro passo a dar na interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social” (MONTORO, 2011, P. 425). Assim, deve-se buscar a análise sistemática da lei, tentando alcançar sua finalidade teleológico-axiológica, para então, decidir. Pensamos desta feita, que sempre haverá equívoco ao se ater unicamente à literalidade da lei. Com isso, sustentamos a possibilidade, caso a caso, de concessão aos servidores que fizerem uso da aposentadoria especial, das mesmas vantagens e direitos atribuídos aos demais. Devendo ser feita uma interpretação teleológica de cada dispositivo, tendo sempre como norte a finalidade do instituto da aposentadoria especial. Do contrário, estar-se-ia dando com uma mão e retirando com a outra. Isso reduziria o instituto sob estudo, às cinzas.
Com relação aos militares tocantinenses, p. ex., não há óbice algum à promoção ao grau hierárquico superior no ato de transferência à inatividade quando realizada aos 25 anos de efetivo exercício de atividade insalubre ou perigosa. Do contrário, ter-se-ia a esdrúxula situação em que um servidor público militar, mesmo contando apenas 10 anos[9] de efetivo exercício de atividade bombeiro-policial, jubilar-se com direito à promoção ao grau hierárquico superior, desde que somasse 30 anos de contribuição, independentemente da origem desta contribuição, ainda que 20 anos deste total, tenham sido de contribuição estranha à atividade bombeiro-policial. Enquanto aquele que exerceu integralmente os 25 anos de efetivo exercício de atividade bombeiro-policial, não faria jus à promoção ao se aposentar mais cedo, pois, não teria o tempo de contribuição de 30 anos. Nada mais desarrazoado e contrário à finalidade do instituto da aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido.
Conclusões
Ante o surgimento da súmula vinculante 33, passou a Administração Pública, de forma vinculante, a ter que conceder a aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido àqueles servidores públicos os quais demonstrarem o exercício pelo prazo mínimo de 25 anos de atividade insalubre e perigosa, bem como, a efetiva exposição aos agentes químicos, biológico capazes de provocarem o comprometimento da saúde e da vida do servidor. Assim, compete à autoridade administrativa analisar cada caso, verificando unicamente o atendimento dos requisitos mencionados acima, sem cogitar de idade mínima ou de contribuição para deferir o respectivo direito ao servidor. Nesta análise objetiva dos requisitos, a autoridade deve adotar o entendimento que melhor atenda ao propósito do instituto da aposentadoria especial, evitando-se ao máximo, as interpretações restritivas do instituto, sob pena de reduzi-lo à inutilidade.
Referências Bibliográficas
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado - 22ª ed., rev., Atual. e Ampl. São Paulo: Método, 2014
BARBOSA, Márcio. NUNNES, Sérgio. Estatuto PM BM TO Comentado: Artigo por Artigo. Gurupi: Veloso, 2013.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F; SARLET, Ingo W; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo – 5ª
ed. rev., ampl., refor. e atual. Niterói: Impetus, 2011.
Nunnes, Sérgio. Aposentadoria especial aos 25 anos: “eu tenho direito?”. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3984, 29 maio 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29023>. Acesso em: 31 maio 2014.
Notas
[1] Nunnes, Sérgio. Aposentadoria especial aos 25 anos: “eu tenho direito?”. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3984, [29] maio [2014]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29023>. Acesso em: 31 maio 2014.
[2] Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. (Grifos Nossos)
[3] Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Grifos Nossos)
[4] EMB. DECL. NO MI 758-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 08.04.10.
[5] EMB. DECL. NO MI 758-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 08.04.10.
[6] BARBOSA, Márcio. NUNNES, Sérgio. Estatuto PM BM TO Comentado: Artigo por Artigo. Gurupi: Veloso, 2013, p. 118.
[7] BARBOSA, Márcio. NUNNES, Sérgio. Estatuto PM BM TO Comentado: Artigo por Artigo. Gurupi: Veloso, 2013, p. 157.
[8] Art. 40 (...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
[9] Tempo mínimo para que o militar estadual pleiteie a inatividade, conforme Art. 122, caput da Lei 2.578/12.