O Poder Público, omitindo-se em garantir o mínimo existencial aos cidadãos, permite a judicialização do direito à saúde. Em 2012, a Lei 12.732 surgiu para mudar essa realidade no caso do tratamento do câncer.

Introdução

O direito à saúde é um direito social que demanda prestações positivas do Estado. A escassez de recursos, no entanto, é fator limitador da efetivação desse direito. É a denominada reserva do possível, pressuposto fático a ser observado pelo administrador da coisa pública ao fazer as "escolhas trágicas".

O Poder Público, no caso de omissão em garantir o mínimo existencial aos cidadãos, cria espaço para a judicialização do direito à saúde. Há grandes debates acerca do tema, em razão do impacto orçamentário que decisões judiciais podem acarretar. Em 2012, a Lei 12.732 surgiu com o objetivo de mudar essa realidade no que tange ao tratamento do câncer, para garantir, na rede pública, cirurgia, medicamentos quimioterápicos e radioterapia.


1. O direito social à saúde

A Constituição de 1988 consagra, em seu art. 5º, §1º, o princípio da máxima efetividade, segundo o qual as normas a respeito de direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata. Significa dizer que, mesmo nos casos de normas de eficácia limitada de princípio programático, que têm baixa densidade normativa em função de dependerem de atuações estatais, haverá de existir não uma simples recomendação constitucional e sim um comando a ser cumprido. 

Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 336) assevera:

Também chamada de técnica da eficiência ou da interpretação efetiva. Seu escopo é imprimir eficácia social ou efetividade às normas constitucionais, extraindo-lhes o maior conteúdo possível, principalmente em matéria de direitos fundamentais.

A palavra de ordem é conferir às normas uma interpretação que as leve a uma realização prática, fazendo prevalecer os fatos e os valores nelas consignados.

Bulos (2007, p.336) adverte, todavia, a respeito da síndrome de inefetividade das constituições. Existe na jurisprudência o argumento segundo o qual certas normas não podem ser aplicadas em virtude da não regulamentação pelo legislador. Isso tornaria o princípio da máxima efetividade uma utopia no Brasil.

O Estado social surgiu para atender às necessidades de índole assistencial da sociedade num contexto histórico do início do século XX, após o final da Primeira Guerra Mundial. Eclodiu o conceito de Welfare State, que teve nas políticas públicas a sua razão de ser. Os direitos sociais, chamados de direitos fundamentais de segunda dimensão, vieram à tona com a decadência dos valores do liberalismo. As Contituições Mexicana (1917) e Weimar (1919) preocuparam-se com a incorporação de elementos econômicos e sociais.

Antonio Enrique Pérez Luño (2011, p. 35) afirma:

La Constitución de Méjico de 1917 puede considerarse como el primer intento de conciliar los derechos de libertad con los derechos sociales, superando así los polos opuestos del individualismo y del colectivismo. Pero, sin duda, el texto constitucional más importante, y el que mejor refleja el nuevo estatuto de los derechos fundamentales en el tránsito desde el Estado liberal al Estado social de Derecho, es la Constitución germana de 1919. En la segunda parte de dicha norma básica se formulaban los «derechos y deberes fundamentales de los alemanes», reconociéndose, junto a las libertades individuales tradicionales, derechos sociales referidos a protección de la familia, la educación y el trabajo.

Na efetivação desses direitos sociais, existe uma margem de discricionariedade que a lei entrega ao administrador para definir os rumos das políticas públicas e realizar as “escolhas trágicas”. Ocorre que atualmente há uma ampliação do controle jurisdicional sobre essas opções administrativas. O Judiciário se utiliza do princípio da razoabilidade para dirimir dúvidas a respeito da margem de discricionariedade em cada caso concreto.

Com isso, não se está querendo dizer que o Judiciário possa invadir as opções do administrador, ou seja, a discricionariedade administrativa. Realiza, sim, o controle de legalidade das condutas comissivas e omissivas dos gestores da coisa pública.

A omissão ou negativa do Poder Público em fornecer os medicamentos a pacientes que não têm condições de arcar com os custos do tratamento configura violação frontal à dignidade da pessoa humana e aos direitos à vida e à saúde, protegidos pela Carta de 1988, ainda que isso venha a afetar orçamentos públicos. A interpretação sistemática dos arts. 6º, 196 e 227 conduz a essa conclusão, levando-se em consideração o princípio da unidade da Constituição. Obviamente, deverão ser respeitadosos princípios da razoabilidade e eficiência, não se considerando razoável um tratamento cuja eficácia não esteja comprovada.

A teoria da reserva do possível pode ser enxergada sob dois enfoques: é muito bem-vinda quando for utilizada para realizar o controle da aplicação de recursos públicos, mas pode vir a ser uma tese prejudicial à própria sociedade se for empregada para inviabilizar a efetivação dos direitos sociais.

Não há que se fazer a transposição de uma teoria de origem alemã - e na Alemanha a realidade é totalmente diferente da brasileira - de forma indiscriminada como pretendem muitos autores em doutrina nacional. Existem bens mínimos que devem ser ofertados pelo Estado para a promoção de direitos fundamentais e da qualidade de vida dos cidadãos. O art. 1º, III da CF traz como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, define, no art. XXV, que toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle".

Tal é o conceito de mínimo existencial, explanado por Agra (2012, p. 309):

O princípio da densidade suficiente, ou mínimo existencial, consiste em se garantir aos direitos que exigem uma concretização jurídico-política uma precisão de seu conteúdo, que ao mesmo tempo em que protege o substrato material contido na Constituição, não cerceia a discricionariedade de escolha inerente ao Poder Executivo e Legislativo, que é própria do regime democrático. A importância do entrenchment da densidade suficiente dos direitos fundamentais, atuando concomitantemente no núcleo duro e na zona periférica, é a solidificação desses direitos no ordenamento, o que assegura a sua eficácia.

Entrenchment dos direitos fundamentais seria a vedação de retrocesso, também denominada efeito cliquet.

Importante lembrar que o interesse público primário (do povo) prevalece sobre o secundário (interesse financeiro do Estado).

É possível trazer à tona, ainda, o princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, que deve ser obrigatoriamente observado pela Administração Pública, em face da Lei nº 9.784/99, cujo art. 2º diz: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

O direito à saúde deve ser encarado sob o prisma da coletividade, mas também deve ser analisado em sua perpectiva individualizada. Por representar um direito de núcleo altamente densificado, diretamente vinculado ao mínimo existencial, goza esse direito de eficácia positiva ou simétrica, podendo ser exigido judicialmente. Isso porque a CF não dita meros conselhos, mas sim regras e princípios que devem ser observados pelos três Poderes. Na interpretação da Lex Mater, o intérprete deve dar preferência às soluções que, densificando as suas normas, sejam capazes de torná-las mais eficazes e permanentes.


2. Contrapontos à concessão dos medicamentos

Um contraponto à concessão de medicamentos em demandas judiciais seria o princípio da relatividade, segundo o qual não há nenhum direito fundamental que seja absoluto. Não existe hierarquia normativa entre os direitos fundamentais. Em situações de conflito é que se deve verificar, por meio da aplicação do princípio da concordância prática, qual valor/bem há de preponderar.

Alexandre Santos de Aragão (2006, p. 6) aborda a questão da efetividade dos direitos fundamentais relacionados com a prestação de serviços públicos, vez que essa prestação demanda elevado custo. O autor menciona:

A interpretação sistemática corrobora a vedação da ingerência do Poder Judiciário em seara que aumenta as despesas do Poder Executivo: se não é permitido o aumento de despesas em processos legislativos deflagrados pelo Poder Executivo (art. 63, I, CF), a fortiori não o será a criação originária de despesas mediante decisões judiciais, nos quais diuturnamente a Administração Pública se depara com as chamadas ‘escolhas trágicas’, submetidas à reserva do possível.

Ana Paula de Barcellos (2006, p. 43) explicita:

(...) Em um Estado democrático, não se pode pretender que a Constituição invada o espaço da política em uma versão de substancialismo radical elitista, em que as decisões políticas são transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis filósofos as atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. A definição dos gastos públicos é, por certo, um momento típico da deliberação político-majoritária; salvo que essa deliberação não estará livre de alguns condicionantes jurídico-constitucionais.

Ricardo Lupion (2013, p. 317) aborda a questão:

O aumento indiscriminado dessas demandas resultará no uso da verba orçamentária prevista para atender uma política de padronização dos medicamentos para satisfação de uma coletividade, para a compra e fornecimento de determinado medicamento para um cidadão que obteve provimento jurisdicional. Não é aceitável e compreensível que o atendimento do direito de saúde de um cidadão possa ser feito com o sacrifício de idêntico direito dos demais.

Gustavo Amaral  e Danielle Melo (2013, p. 96) afirmam:

Some-se a isso que a decisão ‘pró-remédio’ é estruturalmente fácil, a necessidade (estar doente) e adequação (necessidade do tratamento) são dados externos, trazidos por laudos médicos. Já a decisão contrária exige uma ponderação bem mais complexa. Sunstein e Ullmann-Margalit (2000, p. 192), em interessante estudo sobre o comportamento decisório, demonstram a inviabilidade de pautar decisões do dia a dia em métodos complexos de adjudicação.

António José Avelãs Nunes (2001, p. 35) defende:

(...) A meu ver, o que esta norma constitucional determina é que o direito à saúde é um direito colectivo, um direito de todos ao acesso universal e igualitário às prestações dos serviços de saúde; um direito que o estado deve garantir através de políticas públicas sociais económicas, e não apenas do tratamento n doença e da entrega de medicamentos, mas antes, prioritariamente, através de medidas que visam a redução do risco de doença. Fazendo tábua rasa deste predeito constitucional, o STF parece concebê-lo, porém, como um direito individual, cujo cumprimento pode ser exigido directamente através de uma acção judicial (...). 

Ainda no contexto da crítica à judicialização do direito à saúde, Ricardo Lobo Torres (2013, p. 75) faz a seguinte observação:

Se não prevalece o princípio da reserva do possível sobre o direito fundamental ao mínimo existencial, nem por isso se pode fazer a ilação de que não deve ser observado o princípio da reserva de orçamento. A superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve ser realizada por instrumentos orçamentários, e jamais à margem das regras constitucionais que regulam a lei de meios (...).

O Estado pode se valer desses argumentos para se escusar da concessão do medicamento, alegando que o favorecimento do direito à saúde de uma única pessoa pode comprometer os recursos que seriam destinados à compra de medicações para abastecer um hospital, por exemplo.

Trata-se da questão orçamentária, um limite fático com o qual o Estado é obrigado a lidar ao fazer as "escolhas trágicas". No que tange ao tratamento do câncer, com a edição da Lei 12.732/12 a cirurgia, medicamentos quimioterápicos e radioterapia são, pelo próprio legislador, reconhecidos como direitos públicos subjetivos.


 3. A jurisprudência sobre o direito à saúde e aos medicamentos

O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre o tema em diversos recursos extraordinários. Veja-se um exemplo:

E M E N T A: PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA – NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, RE 716777 AgR / RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. 27/02/2013, DJe-044 DIVULG 06/03/2013 PUBLIC 07/03/2013).

O ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF 45, assim se manifestou, num contexto de implementação de políticas públicas pelo Judiciário:

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. (...) É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Essa ADPF foi paradigmática. O direito à saúde tem sido, cada vez mais, considerado pelo Poder Judiciário como um direito público subjetivo. Assim, há decisões várias no sentido de concessão de medicações, aplicando-se diretamente a lretra da Constituição, sem que haja a necessidade de norma infraconstitucional para tal. Observa-se, sim, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana como limites à mencionada teoria da reserva do possível.

O que o STF tem considerado é que deve haver a condenação solidária dos entes federativos às prestações materiais em termos de direito à saúde. Levantam-se vozes no sentido de que o Judiciário não poderia imiscuir-se na competência dos outros dois Poderes. Isso é um equívoco. É o próprio papel do Poder Judiciário efetivar os direitos sociais quando houver omissão do Executivo e Legislativo.

É óbvio que deve haver o registro dos medicamentos na ANVISA; deve ser observado o princípio da proporcionalidade; tratamentos experimentais não devem ser deferidos.

Muitas vezes o Poder Executivo deixa de fornecer os medicamentos sem que apresente prova da impossibilidade financeira. É aí que cabe a atuação do Judiciário, quando acionado (inafastabilidade da jurisdição). O intérprete da Constituição acaba por chegar à conclusão de que não há nenhuma subversão de competências.

No STJ, no RMS 23184/RS, produziu-se o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUS. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO, PELO ESTADO, À PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENÇA GRAVE. OBRIGATORIEDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 515, §3º, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFETIVIDADE. AFASTAMENTO DAS DELIMITAÇÕES. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF.

1. A proteção do bem jurídico tutelado (vida e saúde) não pode ser afastada por questões meramente formais, podendo o Secretário de Estado da Saúde figurar no pólo passivo de ação mandamental objetivando o fornecimento de medicamento à hipossuficiente, portadora de doença grave (hepatite B crônica).

2. A necessidade de dar rápido deslinde à demanda justifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. O art. 515, §3º, do CPC permite, desde já, que se examine a matéria de fundo, visto que a questão debatida é exclusivamente de direito, não havendo nenhum óbice formal ou pendência instrumental para que se proceda à análise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídica para negar à esta Corte Superior a faculdade prevista pelo aludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, sua aplicação. Inexistência de supressão de instância.

3. 'Uma vez conhecido o recurso, passa-se à aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257, RISTJ e também em observância à regra do §3º do art. 515, CPC, que procura dar efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atentar para o devido processo legal' (REsp nº 469921/PR, 4ª Turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico à pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e conseqüências que possam acarretar a não-realização.

5. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa carente, especialmente quando sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar, prematuramente, a sua morte.

6. O Estado, ao negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos, omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida. É totalitário e insensível.

7. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgência, hão de se afastar as delimitações na efetivação da medida sócio-protetiva pleiteada, não padecendo de ilegalidade a decisão que ordena à Administração Pública a dar continuidade a tratamento médico.

8. Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre.

9. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF.

10. Recurso provido" (STJ, RMS 231184/RS, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2006/0259093-6, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, Julgado em 27 - 2 - 2007, publ. DJ 19 - 3 - 2007, p. 285).

O Supremo Tribunal Federal entende pela prevalência do direito à vida e à saúde, mas há decisões em sentido contrário, a exemplo do Pedido de Suspensão de Antecipação de Tutela Antecipada nº 91/2007, no qual a relatora, ministra Ellen Gracie, reconheceu que haveria lesão à ordem pública na situação de o Estado de Sergipe fornecer medicamentos que não constassem no Programa de Medicamentos Excepcionais e de Alto Custo.

Porém, como prevalece a tese da efetividade máxima das normas constitucionais, ou seja, da concessão dos medicamentos às pessoas desprovidas de condições de arcar com os altos custos do tratamento, a conclusão a que se chega é que o paciente tem direito à concessão do bem da vida pleiteado, garantindo-se, assim, a dignidade da pessoa humana e o núcleo essencial do direito à saúde, respeitados os princípios da razoabilidade e eficiência. A reserva do possível encontra limite justamente no mínimo existencial. Lembre-se que tratamentos experimentais não estão abrangidos nessa tutela.

Wilson Donizeti Liberati, sobre o assunto, assim se manifesta (2013, p. 125):

Ou seja, a posição do STF é clara ao decidir que na ponderação entre o direito à saúde, ligado ao direito à vida, e questões de natureza financeira, o direito à saúde deve preponderar sobre as questões de suporte financeiro. Todavia, não se pode dizer simplesmente, que os recursos financeiros são ‘interesse secundário do Estado’, porque sem eles os direitos sociais não poderiam ser exercitados. Na verdade, todos os direitos fundamentais sociais dependem de recursos financeiros do Estado para serem colocados à disposição das pessoas, para serem usufruídos.

Os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais primam pela prevalência do direito à saúde e da vida sobre a alegação da reserva do possível. É preciso notar que, muitas vezes, o Estado procura de escusar de uma responsabilidade sua, alegando a escassez de recursos, mas faz isso de forma genérica, não apresentando estudos nem relatórios que possam provar o impacto financeiro do fornecimento do medicamento ao paciente.

Quanto à jurisprudência dos Tribunais, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. TEMODAL. TRATAMENTO DE GLIOMA DE ALTO GRAU. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARANÁ, FACE À SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. EXISTÊNCIA DE CACON - CENTRO DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO ESTADO. TRATAMENTO NÃO REGISTRADO NA TABELA DE PROCEDIMENTOS DO SUS. IRRELEVÂNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E SAÚDE. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. DEVER DO ESTADO. REGRAS BUROCRÁTICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE NÃO SE SOBREPÕEM AO PRINCÍPIO DA "DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA". MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL MÉDICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA E DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS PARA CUSTEAR O TRATAMENTO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO" (TJPR, Conflito de Jurisdição 9556010, Relator Guido Döbeli, julg. 30 - 04 - 2013, 4ª Câmara Cível).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. LAUDOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. TEMOZOLOMIDA (TEMODAL). PORTADORA DE GLIOBASTOMA MULTIFORME (CID-10 C 71). MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE DE PROGRAMA PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. ART. 196 DA CF/88 INQUESTIONÁVEL DEVER DO ESTADO. AGTR PROVIDO.

1. O presente recurso tem por objetivo reformar a decisão agravada que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que a União e o Estado do Rio Grande do Norte inscrevam a autora em programa de atendimento especializado e integral a neoplasia maligna de alto grau ofertado por qualquer dos hospitais integrantes de sua Rede de Atenção Oncológica, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais).

2. A União tem legitimidade para integrar o polo passivo nas ações, que buscam, junto ao Poder Público, a obtenção de medicamentos inacessíveis à portadores de doenças em razão de hipossuficiência.

3. O Laudo Médico juntado aos autos atesta a gravidade da doença que acomete a agravante e a imprescindibilidade do medicamento prescrito, haja vista que é portadora de GLIOBASTOMA MULTIFORME, enfermidade catalogada no CID-10 sob o código C 71. Em resposta as perguntas efetuadas pela DPU a médica que acompanha a paciente relatou o Gliobastoma Multiforme é uma doença de sobrevida curta. Acrescentou, ainda, que a paciente necessita fazer uso do medicamento TEMOZOLOMIDA (TEMODAL), pois é o medicamento mais indicado para o estágio desta doença, não existindo similar ou genérico do TEMODAL no Brasil. Informa que o medicamento TEMOZOLAMIDA apresenta ganho de sobrevida curto, porém melhora a sobrevida livre de progressão dando melhor qualidade de vida à paciente. Informou ainda que o medicamento tem registro na ANVISA que não há outra opção terapêutica semelhante disponível.

4. É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves, como acontece no caso em apreciação. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a estes entes a efetivação do tratamento.

5. Agravo de instrumento provido (TRF5, AG 8015445720134050000, Rel. Desembagador federal Manoel Erhardt, julg. 23 - 01 - 2014, Primeira Turma).

Em outro julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pode-se ler a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TEMODAL (TEMOZOLOMIDA). AGRAVO RETIDO E APELAÇÕES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO ESTADO DO CEARÁ E DA UNIÃO. PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. PONDERAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E RESERVA DO POSSÍVEL.

1. Trata-se de remessa oficial e apelações do particular, da União e do Estado do Ceará, da sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a antecipação de tutela que condenou a União, o Estado do Ceará e o Município de Limoeiro do Norte/CE ao fornecimento ao autor do medicamento TEMODAL (TEMOZOLAMIDA), na dosagem e regularidade prescrita, sob pena de bloqueio de verbas públicas, ainda que com dispensa de licitação para a aquisição do medicamento.

2. Pretende o particular/recorrente que a fixação seja majorada para o percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa fixado em R$ 1000.000,00 (cem mil reais).

3. O julgador agiu bem ao fixar a condenação, consoante o parágafo 4º, do art. 20 do CPC, consoante apreciação equitativa, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo 3º, do mesmo artigo. Precedente: AgRg no AREsp 212.676/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 25/09/2012. Ademais, a matéria discutida é de fácil deslinde, além de não implicar na necessidade excessiva de tempo a ser desprendido pelo causídico.

4. É de se reconhecer a responsabilidade solidária entre os entes da federação, consoante previsão do art. 196 da Constituição Federal, não havendo qualquer restrição quanto à responsabilidade quando se tratar de tratamento oncológico. Precedente desta Corte: APELREEX 00007735420124058308, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data:19/12/2012 - Página:616. Preliminares de ilegitimidade passiva da União e do Estado do Ceará.

5. Existe a verossimilhança do direito invocado, além da possibilidade de dano irreparável, notadamente quando o direito pleiteado diz respeito à vida, acham-se presentes os pressupostos para a concessão da tutela antecipada.

6. Inequívoca a verossimilhança, e a possibilidade de dano irreparável, o perigo da irreversibilidade deverá ser analisado pelo julgador, na situação concreta, de modo a que este, valendo-se da necessária proporcionalidade, possa ponderar sobre o interesse mais relevante à efetividade da tutela e a dignidade humana e assim, se o caso, sacrificar possível irreversibilidade em homenagem à efetividade de uma ordem jurídica justa.

7. Afasta-se a alegada ausência de interesse de agir, pelo fato de as questões oncológicas estarem a cargo dos CACON's. Essa situação reforça, ainda mais, a procedência da pretensão ao tratamento dispensado à autora, diante da gravidade da doença.

8. O princípio da separação dos poderes não pode ser invocado como óbice à realização dos direitos sociais. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010. 9. A reserva do possível não pode ser invocada com o intuito de fraudar, frustrar ou mesmo inviabilizar a implção de políticas públicas constitucionalmente previstas, por encontrar insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial. Precedente do STF: ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125. 10. Consoante restou consignado na sentença recorrida: "No caso dos autos, o autor foi submetido à cirurgia para retirada de um tumor cerebral, sendo-lhe recomendada como tratamento eficaz a administração do quimioterápico TEMODAL (temozolamida), indicado como o único medicamento comprovado capaz de tratar os pacientes com esse tipo de patologia, não disponibilizado através do Sistema Único de Saúde - SUS, como relatado pelo médico oncologista do Instituto do Câncer do Ceará, instituição em referência neste tipo de tratamento (fl. 21)." 11. Preliminares rejeitadas, agravo retido, apelações e remessa oficial improvidos" (TRF5, REEX 827920124058101, julg. 03/12/2013, Órgão Julgador: Quarta Turma, Publicação: 05/12/2013).

4. A LEI 12.732/12 E O EFEITO CLIQUET

 A Lei 12.732/12, que contém cinco artigos, veio trazer a seguinte redação:

Art. 1º  O paciente com neoplasia maligna receberá, gratuitamente, no Sistema Único de Saúde (SUS), todos os tratamentos necessários, na forma desta Lei.

Parágrafo único.  A padronização de terapias do câncer, cirúrgicas e clínicas, deverá ser revista e republicada, e atualizada sempre que se fizer necessário, para se adequar ao conhecimento científico e à disponibilidade de novos tratamentos comprovados.

Art. 2º  O paciente com neoplasia maligna tem direito de se submeter ao primeiro tratamento no Sistema Único de Saúde (SUS), no prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir do dia em que for firmado o diagnóstico em laudo patológico ou em prazo menor, conforme a necessidade terapêutica do caso registrada em prontuário único.

§ 1º  Para efeito do cumprimento do prazo estipulado no caput, considerar-se-á efetivamente iniciado o primeiro tratamento da neoplasia maligna, com a realização de terapia cirúrgica ou com o início de radioterapia ou de quimioterapia, conforme a necessidade terapêutica do caso.

§ 2º  Os pacientes acometidos por manifestações dolorosas consequentes de neoplasia maligna terão tratamento privilegiado e gratuito, quanto ao acesso às prescrições e dispensação de analgésicos opiáceos ou correlatos.

Art. 3º  O descumprimento desta Lei sujeitará os gestores direta e indiretamente responsáveis às penalidades administrativas.

Art. 4º  Os Estados que apresentarem grandes espaços territoriais sem serviços especializados em oncologia deverão produzir planos regionais de instalação deles, para superar essa situação.

Art. 5º  Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.

A lei veio significar o reconhecimento pelo legislador infraconstitucional de que o direito a tratamentos cirúrgicos, radioterápicos e aos medicamentos quimioterápicos está diretamente relacionado ao mínimo existencial. Assim, uma vez conquistado um certo patamar de direitos, não poderá o administrador nem o próprio legislador retroceder (voltar atrás), sem que haja as devidas medidas compensatórias. Tal fato configura aquilo que se denomina vedação do retrocesso social ou efeito cliquet dos direitos sociais.

Trouxe ainda a imprescindível previsão do prazo de 60 dias, contados a partir da data do diagnóstico, para que seja iniciado o tratamento. Ora, o câncer é uma doença que se alastra rapidamente, não podendo aguardar a boa vontade da Administração na prestação dos serviços públicos.

Cláudia Maria da Costa Gonçalves (2006, p. 199) leciona:

É importante lembrar que o princípio em tela é, acima de tudo um avanço na busca de patamares mais justos e dignos de vida material. A proibição de retrocesso impede que direitos sociais já disciplinados e garantidos pela legislação infraconstitucional e implementados através de ações e programas de políticas sociais sejam, ao alvedrio dos Poderes Públicos, extintos, configurando o vácuo do direito (...).

O efeito cliquet está ligado à ideia de segurança jurídica. A valorização da dignidade da pessoa humana em um Estado Democrático de Direito conduz a essa conclusão. Deve ser mantido o nível de realização legislativa do direito fundamental. O retrocesso sem medidas compensatórias significaria desrespeito à proporcionalidade – sendo possível  compreender  proporcionalidade como vedação de proteção insuficiente (Untermassverbot).

A Portaria 876 de 16 de maio de 2013 do Ministério da Saúde dispõe sobre a aplicação da Lei 12.732/12.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROCHA, Thiago dos Santos. O efeito cliquet (entrenchment) do direito a tratamentos oncológicos no SUS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4087, 9 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31055>. Acesso em: 25 fev. 2018.

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