Lula, Moro, Alexy e publicidade das interceptações...

1. Introdução

O Juiz Sérgio Moro, magistrado responsável pela condução das investigações da operação Lava-Jato, conjuntamente com a Polícia Federal no estado do Paraná, retirou, em 16/03/2016, o sigilo das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas em face do investigado e ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, cujo teor continha diálogos com a então Presidente da República, Dilma Roussef, e outros envolvidos, no bojo da 24ª etapa da operação.

A partir daí originou-se uma série de especulações e acuações sobre a legalidade ou não do ato praticado pelo Juiz Sérgio Moro. O magistrado defende a legalidade da retirada do sigilo em face do seu conteúdo, que não detém o caráter pessoal, de foro íntimo, não estando compreendido no sigilo previsto no art. 5º, inciso LX da CF/88.

Contudo, diante do relevante interesse público, inerente ao conteúdo veiculado nas gravações, e em razão até da possível prática de crimes contra a administração pública, não há que se falar em sigilo absoluto, ainda mais considerando o princípio democrático inerente aos agentes envolvidos e o direito dos cidadãos em tomar conhecimento de tais diálogos.

Objetivando solucionar o impasse instaurado, propõe-se a interpretação dos princípios em colisão segundo a Máxima da Proporcionalidade de Roberto Alexy, sopesando-se os princípios do sigilo das investigações e da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, incisos X e LX da CF/88) com o princípio democrático (arts 1º e 3º da CF/88), cuja análise resultará em uma resposta adequada acerca da legalidade e legitimidade do ato praticado pelo magistrado.

2. Teoria dos Direitos Fundamentais

Em apertada síntese, os direitos fundamentais assumem hoje, na Constituição Federal de 1988, um papel extremamente relevante, na medida em que constituem o núcleo essencial da Constituição. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, “O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa”[1]. Por conseguinte, segundo esta definição, os direitos fundamentais assumem papel precípuo na proteção da dignidade da pessoa humana. Assim, os direitos fundamentais, tomados em seu sentido material – fundamentalidade material – são pretensões, conforme determinado momento da história, que “se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana”.[2]

Muitas expressões têm sido empregadas para conceituar os direitos fundamentais, entre elas direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.[3]

Os direitos fundamentais “constituem parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda a ordem constitucional e jurídica”[4]. Em outras palavras, os valores aqui consagrados são superiores às demais normas constitucionais e infraconstitucionais, possuindo status jurídico destacado. Vale lembrar ainda que os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, ex vi do art. 60, §4º, da CF, o que impede que sejam suprimidos ou revogados, sejam propriamente os direitos fundamentais ou seus derivados, por ato do poder constituinte derivado.[5]

No que pertine às características, os direitos fundamentais são relativos, não-universais, inalienáveis, indisponíveis, irrenunciáveis, constitucionalizados e vinculados aos Poderes Públicos.[6] A constitucionalização é conditio sine qua non dos direitos fundamentais. Sem constituição não há que se falar em direitos fundamentais. É justamente aqui que reside a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, na medida em que os direitos fundamentais devem estar positivados, e, no Brasil, estão na Constituição Federal, ao passo que os direitos humanos são de ordem jusnatural e índole filosófica, não reclamando a sua positivação como característica elementar. Em decorrência do status constitucional, há a vinculação aos Poderes Públicos – Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim, todos os atos praticados nas três esferas de poder devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, sob pena de invalidação dos mesmos.[7]

Merece também especial destaque a definição de direitos individuais (também direitos fundamentais), que são os direitos concernentes às pessoas físicas e estão arrolados no art. 5º da Constituição Federal. Os direitos individuais ou, na concepção de José Afonso da Silva, direitos fundamentais do homem-indivíduo, “(...) são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.”[8]

3. Regras e princípios como espécies normativas

A distinção entre regras e princípios consubstancia-se em um dos pilares para a compreensão da teoria dos direitos fundamentais. Para além de uma distinção precisa entre regras e princípios, traçaremos doravante uma utilização sistemática dessa distinção.[9]

Tanto regras como princípios são normas, na medida em que dizem o que deve ser, ou seja, podem ser expressas por proposições deônticas básicas do dever-ser, da permissão e da proibição. Assim, tanto os princípios quanto as regras são “razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente.”[10] A distinção, portanto, é fundada entre duas espécies de normas – regras e princípios.[11]

Segundo o critério da generalidade, os princípios possuem elevado grau de generalidade, ao passo que nas regras, o grau de generalidade é baixo. Como exemplo, temos a norma-princípio que garante a liberdade de crença, a qual possui grau de generalidade relativamente elevado. Nas regras, podemos citar o direito que todo preso tem de converter outros presos à sua crença. Assim, segundo o critério da generalidade, pode-se classificar a primeira norma como princípio, e a segunda norma como regra.[12]

Traçando uma distinção qualitativa, os princípios são mandamentos de otimização, na medida em que “(...) são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes (...)”[13], haja vista que a sua satisfação far-se-á em níveis variados, sendo que a medida satisfativa não depende apenas, e tão somente, das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.[14] Já quanto às regras, estas podem ou não podem ser satisfeitas. Deve-se fazer exatamente o que lhes é exigido, não podendo sua satisfação situar-se além ou aquém das determinações no âmbito das possibilidades fáticas e jurídicas.[15]

O conflito entre regras, por sua vez, somente pode ser solucionado pelo critério de validade ou pela cláusula de exceção. A cláusula de exceção resolve o conflito antinomínico entre duas regras, permitindo que ambas continuem vigorando no ordenamento jurídico. Caso contrário, tendo em vista não ser possível validar dois juízos concretos e contraditórios na esfera do dever-ser (deontologia), uma das regras deve ser declarada inválida.[16] A problemática que envolve o conflito antinomínico pode ser solucionado segundo o critério cronológico (lex posterior derrogat legi priori), critério da especialidade (lex specialis derrogat legi generali), e critério hierárquico (lex superior derrogat legi inferiori).[17]

Diversamente, na colisão principiológica, um dos princípios terá que ceder, mas isso não significa que um dos princípios será declarado inválido, nem que haverá cláusula de exceção introduzida. Os princípios, quando aferidos in concreto, possuem diferentes pesos, e o princípio com maior peso prevalecerá sobre o outro. Assim, ao contrário das regras, em que o conflito se resolve na dimensão da validade, nos princípios a colisão se resolve na dimensão do peso. A solução, portanto, dar-se-á através do sopesamento de interesses.[18]

4. Princípio da proteção do núcleo essencial

A proteção dos direitos fundamentais pode ser vista sob uma perspectiva formal ou material. Formalmente, a proteção dá-se pela posição privilegiada situada no ápice do ordenamento jurídico-constitucional. São protegidos como cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da CF)[19], como também possuem aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, da CF)[20]. Materialmente, compreende-se a possibilidade de inclusão de outros direitos fora do catálogo de direitos fundamentais.[21]

Em especial, há de se destacar o princípio da proteção do núcleo essencial, disposto expressamente em algumas Constituições, como na Lei Fundamental alemã de 1949 (art. 19, II) e na Constituição Portuguesa de 1976 (art. 18, III). No Brasil, apesar da Constituição de 1988 não ter adotado expressamente este princípio, é inequívoca a sua existência, porquanto decorre do próprio modelo garantístico adotado pelo constituinte. Visa obter, nesse sentido, maior proteção aos direitos fundamentais, notadamente quando há um conflito entre princípios, visando dar proteção “ao mínimo insuscetível de restrição ou redução”.[22]

Segundo o princípio da proteção do núcleo essencial, há a proteção aos direitos de defesa contra leis restritivas – “núcleo essencial como reduto último de defesa” – e a proteção à efetivação mínima dos direitos notadamente prestacionais (sociais) – “núcleo básico de direitos sociais” – porquanto devem consubstanciar uma gama de direitos sociais a serem efetivados, objetivando propiciar aos indivíduos uma existência mínima indispensável para garantir a fruição de qualquer outro direito.[23] Na hipótese de colisão entre direitos fundamentais, através da ponderação de valores na busca da obtenção de equilíbrio e concordância prática, deve-se preservar, na melhor medida possível, a essência de cada um.[24]

A proteção do núcleo essencial é a “garantia do núcleo essencial como restrição das restrições”[25]. A restrição a um direito fundamental somente poderá existir, in concreto, em face de princípios colidentes, momento em que se atribuirá maior peso a um direito fundamental em detrimento de outro.[26] Pode-se dizer, nesse sentido, que a garantia conferida ao núcleo essencial do direito, mais especificamente ao seu conteúdo mínimo, é consequencia direta que decorre da aplicação da máxima da proporcionalidade, notadamente nos casos em que houver restrições a direitos fundamentais.[27]

5. A máxima da proporcionalidade na colisão de princípios

A máxima da proporcionalidade é compreendida em 3 (três) máximas parciais, quais sejam, a máxima da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito[28] (mandamento do sopesamento propriamente dito).[29] A colisão de princípios se resolve através do sopesamento de princípios, exige-se método específico para que se chegue a uma solução adequada, qual seja, a aplicação da máxima da proporcionalidade.

A proporcionalidade em sentido estrito, segundo a premissa de que “princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas”[30], requer um sopesamento de princípios, o qual decorre de uma relativização em detrimento das possibilidades jurídicas.[31] Nesse sentido, Robert Alexy faz a seguinte afirmação:

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas.[32]

As máximas parciais da adequação e necessidade, conforme o conceito de princípio como mandamento de otimização, expressam uma exigência segundo uma máxima realização relativamente às possibilidades fáticas existentes. Todavia, a máxima da adequação não aponta para um ponto máximo, mas em verdade para um critério negativo, pelo qual deve haver a tentativa de eliminar os meios não adequados, sem, contudo, determinar tudo. Semelhantemente ocorre com a máxima da necessidade. Esta exige que, entre dois meios aproximadamente adequados, seja eleito o meio que interfira de modo menos intenso ou gravoso.[33]

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, da mesma forma que a lei do sopesamento, expressa que “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro.”[34] Por conseguinte, mostra-se possível a divisão da máxima da proporcionalidade em sentido estrito em 3 (três) etapas. Na primeira, avalia-se o grau de não satisfação ou afetação concernente a um dos princípios em colisão. Na segunda, deve-se avaliar quão importante é o princípio em colisão. Por fim, na terceira etapa, deverá ser avaliado se a afetação ou não satisfação de um dos princípios pode ser justificada pela importância da satisfação conferida ao outro princípio colidente.[35]

No Brasil, a recepção da ideia de proporcionalidade se deu a um mero exame de razoabilidade[36], o qual é intrínseco à tradição common law e também recepcionado em vários países europeus. Em suma, razoabilidade e proporcionalidade são tidas como sinônimas. Em outros termos, evidenciou-se um rebaixamento da finalidade atribuída à proporcionalidade a mero instrumento retórico, ou seja, à método de interpretação teleológica objetiva, que trata de critérios objetivos de uma relação meio-fim na esfera de tutela de bens jurídicos em conflito. Por conseguinte, verifica-se que esta posição adotada “(...) subverte o sentido do controle de proporcionalidade, na medida em que pode ser apta a ampliar a margem de ação da medida estatal limitadora ou restritiva do direito individual.”[37]

6. A legalidade do ato que conferiu publicidade às interceptações telefônicas do ex-presidente

O princípio do sigilo das investigações, previsto no art. 5º, inciso X da CF/88, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...]” Trata-se de princípio fundamental, inserto no rol das garantias individuais, aplicável a conteúdo essencialmente de foro íntimo, o que certamente não se confunde com o conteúdo das gravações telefônicas interceptadas, cuja natureza extrapola os limites privados e se materializa em possíveis práticas de ilícitos e condutas criminosas, passiveis de serem investigadas e punidas pela autoridade competente.

O princípio do sigilo processual (art. 5º, incisos X e LX da CF/88), interpretado segundo as investigação da operação Lava-Jato, em que o ex-presidente figura como réu, encontra-se também no rol dos direitos e garantias individuais, cuja natureza principiológica de direito fundamental expressamente não prevê aplicação irrestrita as investigações, haja vista que, segundo dispõe a norma, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.” Ou seja, somente quando for necessário defender a intimidade, a vida privada, ou o interesse social assim exigir.

Por sua vez, o princípio democrático, corolário fundamental do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF/88), traz a concepção de que os poderes que são entregues aos seus representantes, pelo povo, merecem especial escrutínio por parte das condutas de seus dirigentes com a res publica, tanto nas esferas individual quanto coletiva.

O princípio democrático encontra-se suas bases no regime democrático de direito, forma de governo em que há a participação dos cidadãos para a escolha de seus líderes, cuja soberania política delegada a seus representantes pertence ao povo, e todo poder emerge da participação mediante o sufrágio universal e o respeito e acatamento à Constituição Federal, às leis e instituições do Estado. Trata-se de um “governo do povo, para o povo e pelo povo”.[38]

Tomando-se em nota tais preceitos, ressalte-se que ao povo também pertence o direito de tomar nota dos atos praticados por seus representantes no exercício de suas funções, com vistas a decidirem sobre a legitimidade de seus representantes enquanto na posse de seus respectivos cargos. Obstar a publicidade dos atos dos governantes eleitos democraticamente, no exercícios de suas respectivas funções, seria o mesmo que tolher a legitimação do ato que lhes deu posse, retirando a soberania representativa do povo.

Segundo a referida teoria da Máxima da Proporcionalidade do jurista alemão Robert Alexy - utilizado nas Supremas Cortes e também pelo STF[39] - quando dois princípios fundamentais entram em colisão, devemos interpretar o caso concreto segundo as etapas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Também é necessário preservar o núcleo essencial do direito fundamental não prevalecente, no intuito de garantir uma mínima eficácia existencial.

Revela-se adequado a prevalência do princípio democrático no caso concreto, face ao conteúdo violado e os agentes envolvidos. A manutenção do sigilo não se sustenta face o conteúdo veiculado nas gravações. Assim, o meio menos gravoso, entre preservar a intimidade das partes envolvidas e garantir o escrutínio popular, prevalece o interesse social e público inerente à publicidade dada as gravações interceptadas.

A sociedade, pois, merece saber o que se passa nos diálogos entre os dirigentes máximos da pátria, mormente quando se trata de ato de nomeação com desvio de finalidade, ou seja, pratica de crime por ato da presidente da república, Dilma Rousseff, ao nomear o investigado Luiz Inácio Lula da Silva, cujo processo já possui inclusive pedido de prisão preventiva.

A necessidade, por sua vez, desvela-se pela natureza do bem tutelado, cuja gravidade impõe o conhecimento, o escrutínio da sociedade sobre os atos de seus representantes eleitos. Daí emerge que, entre preservar o interesse público de toda uma nação e o interesse privado de dois agentes públicos, no exercício de suas funções, prevalece a ideia de que o interesse democrático suplanta o interesse privado, no intuito de garantir máxima à legitimidade outrora delegada aos representantes do povo pelo sufrágio.

A proporcionalidade em sentido estrito, em sua toada, perpassa por três etapas. Na primeira, avalia-se o grau de não satisfação ou afetação concernente a um dos princípios em colisão. Na segunda, deve-se avaliar quão importante é o princípio em colisão. Por fim, na terceira etapa, deverá ser avaliado se a afetação ou não satisfação de um dos princípios pode ser justificada pela importância da satisfação conferida ao outro princípio colidente.[41]

Segundo a não satisfação ou afetação do princípio da intimidade e sigilo processual, verifica-se que pouca relevância pode-se admitir em manter em sigilo informações de interesse público. Os prejuízos, nesse sentido, não são de natureza privada ou íntima, mas sim segundo os atos práticos em exercício das funções, cujo conteúdo veiculado denota atos vinculados ao exercício do cargo assumido (ou que se pretendia assumir).

Por sua vez, a manutenção do sigilo processual neste caso, não se justifica diante da natureza jurídica e da gravidade do conteúdo inerente às interceptações. Trata-se de ofensa à ordem jurídica, pública, social e democrática, desmascarando o real intento da nomeação do ex-presidente ao cargo de ministro da Casa Civil. Há indícios de desvio de finalidade e de cometimento de crime de responsabilidade, o deverá ser apurado pela(s) autoridade(s) competente(s).

Em sua terceira etapa, a proporcionalidade em sentido estrito indica que, entre os dois princípios colidentes, não há razão plausível que justifique a manutenção do sigilo processual das interceptações telefônicas, posto que a sociedade tem o direito de tomar nota de seu conteúdo, no intuito de cientificar-se das condutas praticadas e poder exercer seu legítimo direito de decidir e impugnar as condutas perpetradas.

Ademais, as interceptações foram legitimamente autorizadas e gravadas antes da intimação da companhia telefônica. São provas lícitas e produzidas no interregno autorizado pela autoridade competente.

Ainda, a participação da presidente da República não anula o ato, haja vista que a interceptação foi em face do ex-presidente, este legitimamente investigado pela autoridade solicitante.

Não havendo qualquer mácula no ato, impõe-se a publicidade do conteúdo das gravações, no intuito de preservar o princípio democrático, as instituições ofendidas e as normas violadas.

A publicidade das interceptações telefônicas segundo a máxima da proporcionalidade de Robert Alexy